作者：竺秋丽 

一、引言

无单放货是国际海上货物运输中不凭正本提单交付货物的简称，是与凭单放货相对应的概念。在与部分南美洲国家进行货物买卖过程中，无单放货现象相当普遍，导致无单放货法律纠纷频繁发生，其中突出表现为国内出口商与承运人或其代理人之间的海上货物运输合同纠纷。

对国内出口商来说，由于承运人的无单放货，无论是基于国际贸易合同，还是海上货物运输合同，其都将成为无单放货所导致风险或者损害的直接承受方。虽然出口商可以依据海商法等法律，要求承运人等相关责任主体承担无单放货的法律责任，但其本身亦不可避免地要承担各种诉讼风险。

对承运人来说，无单放货是一种违法行为，其需对无单放货造成的损害承担赔偿责任。虽然最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《无单放货规定》）第7条规定：“承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任”，但在司法实践中，此条规定很难使承运人免于承担无单放货的赔偿责任。

南美洲国家无单放货问题关系到国内出口商与承运人的风险与责任承担，对航运市场带来的冲击和影响很大。本文基于涉南美洲国家无单放货法律纠纷频繁这一现状，结合司法实践中相关无单放货纠纷判例，在理清造成此种无单放货原因的基础上，分析和总结我国出口南美洲国家货物无单放货对国内出口商和承运人的风险，并为相关主体强化风险意识，提前做好风险防范，降低承担无单放货损害结果的可能性提供参考。

二、南美洲国家无单放货现状及原因分析

（一）南美洲国家无单放货现状

1.南美洲国家无单放货现象频繁

在国际货物买卖中，无单放货现象大量存在。据统计，无单放货在散杂货运中占30%，集装箱运输中约占50%，散装液体货物特别是油类运输中占70%。[2]在我国与南美洲国家间的货物买卖交易中，无单放货更是频繁发生，常常正本提单还在出口商手中货却早已被提走，使得出口商钱货两空。鉴于此，船公司CMA于2018年9月5日在其官网发出紧急通知，我国商务部公平贸易局于2013年曾发布关于巴西无正本提单提货的新规说明。无论是船公司CMA的通知，还是我国商务部公平贸易局的新规说明，都意在提醒出口企业、货代以及船代在与南美洲国家进行货物买卖交易时，容易发生无单放货，须高度关注可能存在的商业风险。

2.南美洲国家无单放货法律纠纷频繁

由于南美洲国家无单放货现象频繁发生，使得该类纠纷成为我国与南美洲国家提单纠纷中最为多发的纠纷。但由于相关法律规定不完善，导致无单放货纠纷所表现出来的许多问题成为学术上和司法实践中较有争议的现实法律问题，为解决该现实法律问题，通过中国海事审判网和无讼案例网站，笔者查阅了25件涉南美洲国家无单放货纠纷的一审案件以及17件因不服一审法院判决而提起上诉的二审案件，试图通过案例找出我国货物出口至南美洲国家所存在的问题和风险，并对此进行总结分析。

该类南美洲国家无单放货案件目的港国家包括巴西、智利、委内瑞拉、尼加拉瓜、哥斯达黎加、阿根廷等。在25件南美洲国家无单放货纠纷案件中，22件为持有正本提单的国内出口商为原告向承运人或其代理人索赔货款损失，国内出口商在一审中胜诉即承运人或其代理人败诉的案件为17件，约占案件总数的77%；相应地承运人或其代理人作为被告判决不需要承担无单放货责任的案件为5件，约占案件总数的23%。判决其不承担责任的理由有出口商的索赔超过诉讼时效、出口商对承运人实施无单放货行为的证据不足等。

在判决承运人或其代理人承担无单放货责任的17件案件中，承运人不服一审判决而向上级法院提起上诉的有14件，约占案件总数的82%，上诉理由中有13件涉及卸货港国家法律存在货交港口或海关的强制性规定，构成免责事由无需承担赔偿责任。在这14件上诉案件中，上级法院作出驳回上诉维持原判判决的案件为12件，约占案件总数的86%。

在25件南美洲国家无单放货纠纷一审案件中，还有3件为判决承担无单放货赔偿责任的无船承运人作为原告向实际承运人或货运代理人索赔的追偿案件，然而3件案件均判决原告败诉，虽然有2件案件中的无船承运人不服一审判决向上级法院提起上诉，但结果仍是维持原判。

从上述数据可知，在涉南美洲国家无单放货纠纷中，国内出口商和承运人常常为诉讼中相互对抗的双方，出口商在收不到货款时，虽能根据海上货物运输合同作为原告起诉承运人或其代理人，但也面临败诉风险。承运人在南美洲国家无单放货案件一审案件中通常为被告一方，且其败诉风险非常大事后也很难向相关主体追偿。双方当事人都面临金钱损失和司法诉讼风险。因此，系统分析南美洲国家无单放货对双方当事人的风险以及对相应风险的应对措施具有现实意义。在对双方当事人的风险进行分析前，笔者认为，有必要先理清造成此种风险的原因。

（二）南美洲国家无单放货原因分析

1.采用FOB贸易术语的风险

FOB（Free OnBoard），也称“船上交货价”，为国际贸易中常用的贸易术语之一。在该贸易术语下，买方负责派船接运货物，卖方应在双方买卖合同规定的期限内在指定的装运港装货上船并及时通知买方。我国航运市场自20世纪90年代对外开放以来，境外货运代理行业也随着外资船公司的进入活跃起来，为国外买方指定境外货运代理企业运输货物提供了条件。

FOB贸易术语在一定意义上会给国内出口商带来利益，因为该贸易术语运费采用到付的方式，且由国外买方承担订舱后运费及其附加费用上涨的风险，许多我国出口商为规避运价风险乐意采用此贸易术语进行交易。[3]在我国与南美洲国家货物买卖合同中，采用FOB贸易术语的外贸企业高达70%,且还有不断上升的趋势。

然而，在国外买方根据国际货物买卖合同中约定的FOB贸易条款指定境外货运代理公司安排货物运输的情况下，由于此时货物由国外买方控制，国内出口商的风险将骤增，很可能钱货两空。笔者通过查阅我国出口商与南美洲国家无单放货纠纷案件发现，南美洲国家买方直接指定船公司进行货物运输的情况少，大部分通过指定境外货运代理公司安排货物运输事宜。问题在于南美洲国家买方所指定的境外货运代理公司大多在我国仅仅开设了办事处，名义上不能经营，但实际上都以委托国内货代企业开出统一货代发票的形式进行变相经营。同时由于不具备签发提单的资格，很多境外货运代理公司还须再委托国内的货运代理公司签发提单；[4]

此外，境外货运代理公司即使签发提单也往往以无船承运人身份签发货代提单，其并不是货物的直接运输者，还将以托运人身份与实际承运人签订海运提单，可见，与正常的贸易过程相比，此种情况还多了一份由无船承运人签发的海运提单。这些因素更削弱了国内出口商对货物的控制，增加了实际承运人不适当交货和国外买方与货代公司串通而无单放货的可能性，也增加了无单放货纠纷诉诸法院后责任主体识别的风险。

2.南美洲国家特殊的放货体系及法律规定

不同于一般国家，南美洲国家卸货港法律在清关流程以及放货体系上常常有其特殊的规定。同时，此类规定以及实践仍处于不停的变化过程之中，使得我国出口至南美洲国家货物被无单放货的情形层出不穷。笔者将以巴西和智利为例，对南美洲国家的放货体系以及相关法律规定的演变及现状作简要介绍。

（1）巴西

巴西的海关事务由财政部下属联邦税务总局具体负责，负责事务包括海关政策的制定和执行、关税的征收以及海关监管制度的实施等。[5]巴西涉及海关进出口货物清关的规定变动频繁，自2006年1月18日的SRF第611号法规之后，已历经十多次修改。[6]巴西第IN RFB 800/2007号法令第54条规定，进口方从海关保税区提货时，需向保管员提交正本提货单、商品流通缴税证明、进口方为抬头的商业发票或同等效力文件、提货人身份证明等文件。[7]可见，在该法令中正本提单是相关主体向海关报关及提货时所必须的文件。

但巴西财政部于2013年5月6日起执行1356号令，该法令规定进口货物清关完毕后，进口方可不凭正本提单提货。进口方或货代拿正本提单去船公司换取提货单去海关进行清关，凭海关货物放行证明提货。此规定继而引发了一系列无单放货问题且巴西海关也为此饱受航运业的批评与诟病。为改善这一现状，2017年，巴西海关发布了第IN RFB 1759/2017号法令，重申正本提单是收货人向海关保管机构提取货物所必须的文件。此举使得巴西的货物交付程序更接近于目前国际上通行做法，按理能减少不少无单放货纠纷，然而航运实践中，情形并无如此乐观，我国出口至巴西货物被无单放货的情形仍然大量存在。

巴西海关放货体系的特殊性还表现在以下三个方面：一是承运人必须将到港货物交给港口，货物的接收或者交付只能在保税港口和码头执行，并由海关的Siscomex系统统一处理后续申报和清关事宜；二是承运人责任期间（自接收货物上船时起至交付给目的港船边的港口或码头止）及港口责任期间（自货物进入港口的仓库、堆场或其他指定的仓储地方时起至交给船舶或收货人止）的规定。

这两方面决定了港口不可能为承运人的代理人，承运人将货物交给港口后即完成了海上货物运输合同下的货物交付义务，不管海关清关或放货时是否需要收货人或其代理人出示正本提单，货物最终的放行均不在承运人控制范围之内；三是由于巴西海关按风险分析对报关货物实行抽检的审查方式，即按照绿色、黄色、红色、灰色四种不同颜色分类处理。如果报关货物被海关外贸系统选择为绿色通道通关，则系统登记货品自动清关，无须进行任何文件核对或实品检验。

综上，巴西海关放货政策变动频繁，放货流程复杂多样，再加上存在海关监管不严，操作不规范等因素，货物极容易被无单放行。

（2）智利

智利海关总署依智利《海关法》授权对货物的进出口和携带商品出入境的人员进行检查监督并防范欺诈和走私。[8]与巴西货物到港后强制交付保税港口和码头一样，货物到达智利卸货港后，统一由海关仓库经营者接收。关于货物交付程序，智利《海关规章纲要》将正本提单作为进口申报的文件之一，同时还规定了如果没有正本提单，可以用准正本提单或银行证书代替。此规定没有给予承运人核实正本提单的权利，且非正本提单的效力不如正本提单，使得实践中存在大量欺诈与错误交付行为。

为此，2005年，智利海关颁布了《决议2250/05》，取消了可用准正本提单或银行证书代替正本提单的规定，明确了进口申报必须是基于正本提单拟定的，海关代理有义务将正本提单交给承运人。这一规定使得承运人能直接介入货物交付程序，对货物有更直接的控制权，能一定程度上缓解无单放货现象频发的现状。然而，同年智利海关颁布的《决议3505/05》对涉及油类散货的清关程序作了不同于《决议2250/05》的特殊规定，主要体现在：A、为了证明提单已经背书给进口商，正本提单的复印件可以用于进口申报。B、海关经纪人必须提供一份供应商或托运人或其在智利的代理人出具的书面antecedent,以表明授权承运人不凭借正本提单也可以将货物交付给收货人。可见，该项决议使得油类散货的承运人不必凭借正本提单即可交付货物予收货人，因而大大增加了该类货物被无单放货的可能性。

此外，关于承运人的责任期间以及交货方式，《智利商法典》第983条规定：承运人的运送责任自其从托运人或其代理人处收受货物或在装货港依当地法令将货物交付予第三者运送时开始，而终止于：A、将货物直接交给收货人。B、在收货人无法向承运人提取货物的情况下，将该货物放于收货人依法律规定或合同约定或国际贸易惯例可处置的地方。C、将货物交付于依卸货港当地法律规定必须交付的管理当局或其他第三方，由管理当局或其他第三方对货物是否放行进行控制。

综上，在智利，由于相关法律规定变动的频繁性以及规定的不明确性，使得无单放货纠纷依旧是提单纠纷中最为突出的问题。同时，《智利商法典》规定了承运人三种不同的交付方式，若货物依智利卸货港当地法令交付给管理当局，很难控制管理当局依收货人或其代理出示的正本提单放货。事实上，很多在智利发生的无单放货纠纷案件正是由于管理当局放货时不要求出示正本提单造成的。国内出口商在收不到货款时，往往将无单放货致其货款损失的责任归咎于承运人，而承运人极难使自己免于承担无单放货责任。

三、南美洲国家无单放货风险

在南美洲国家无单放货纠纷中，国内出口商和承运人常常为诉讼中相互对抗的主要双方当事人，也是无单放货案件风险的主要承受者。因此，笔者以国内出口商和承运人为主体，分别从钱款损失风险和诉讼风险两个角度进行分析。

（一）南美洲国家无单放货国内出口商风险

1.货款损失风险

国内出口商与南美洲国家买方之间成立国际货物买卖合同关系，同一般货物买卖合同一样，国际货物买卖合同是双务合同、有偿合同。[9]双方当事人的权利义务相互对应且相互依赖，我国出口商的主要义务为交付货物、转让货物所有权于南美洲国家买方；而作为取得货物所有权的对价，南美洲国家买方具有按合同约定支付货款的义务。

与一般的国内货物买卖合同不同的是，在国际货物买卖合同中，海运是实现货物地理位移，履行买卖合同的重要内容。卖方通常不直接向买方交付货物，货物的交付由承运人通过海上货物运输完成，承运人和托运人之间成立海上货物运输合同关系。因而，海上货物运输合同也成为国际货物买卖合同中的重要一环，海上货物运输合同当事人承运人的行为会对买卖合同双方权利义务的实现产生重要影响。

在我国出口商与南美洲国家买方国际货物买卖合同履行过程中，如果由于承运人过错或运输过程中的其他原因使货物被无单放货，南美洲国家买方又拒不支付货款，将严重损害国内出口商从合同履行中获得利益的权利，使其合同目的落空，面临钱货两失风险。

2.诉讼风险

（1）责任主体认定风险

我国出口商与南美洲国家买方无单放货纠纷案件具有所涉法律关系复杂、行为主体多样的特征，通常会涉及四个法律关系，即国内出口商与南美洲国家买方之间的国际货物买卖合同关系、南美洲国家买方与境外货运代理公司之间的货运代理合同关系、两个不同的海上货物运输合同关系（通常包含两种不同的提单：一种是国内出口商持有的无船承运人或货运代理公司签发的货代提单，另一种是无船承运人持有的由实际承运人签发的海运提单）以及无船承运人与其代理人之间的委托代理关系。从我国出口商的角度看，因其与各无单放货行为人，如涉及货运代理公司、无船承运人及其代理人、实际承运人等多个主体之间的法律关系的复杂性以及各无单放货行为人自身责任竞合的可能性，使得诉讼对谁发起如何选择责任主体会引起诉讼法律关系的变化以及案件最终的判决结果。

根据《海商法》和相关现行法律规定，无单放货的违约责任由承运人承担。当国内出口商以违反《海上货物运输法》下凭单放货义务为由提起诉讼时，应以承运人为被告，实际承运人和货运代理人都不是合同项下当事人，无须承担无单放货的赔偿责任。然而实践中，有些出口商没有承运人才是无单放货责任主体的意识或误将货运代理人视为承运人，缺乏识别承运人的意识，从而导致无单放货纠纷诉诸法庭后，因诉讼主体不适格导致败诉。

在“张家口市进出口有限责任公司与上海得斯威国际货运有限公司、上海得斯威国际货运有限公司天津分公司货运代理合同纠纷”案件中[10]，天津海事法院认为：两被告与原告之间成立的是货运代理合同关系，而目的港交付货物是承运人的责任，超出了货运代理合同项下的义务范围。两被告已依据货运代理合同约定将货物装船出运，其对原告的义务已履行完毕，判决原告败诉。因此，无论是在订立海上货物运输合同过程中，还是在准备提起诉讼过程中，都须重点关注对承运人这一主体的识别。

（2）诉讼时效风险

在笔者查阅的25件以国内出口商为原告起诉承运人或其代理人的无单放货案件中，有3件因承运人提出出口商的索赔已超过诉讼时效期间而导致败诉。可见，诉讼时效风险为国内出口商在与南美洲国家无单放货纠纷案件中主要诉讼风险之一。同时笔者发现，法院审理该类案件时遇到的诉讼时效争议问题主要集中于诉讼时效期间起算点的确定以及是否有构成诉讼时效期间中断的事由，下文通过案例对这两个问题进行具体分析。

第一，诉讼时效期间起算点的确定。

《海商法》第257条对海上货物运输索赔时效期间的起算点进行了规定，与《海牙—维斯比规则》的规定相同，也是从承运人交付或应当交付货物之日起计算。在涉南美洲国家无单放货纠纷案件中，承运人提出的关于诉讼时效的抗辩大部分都是围绕对该条规定的“交付或应当交付之日”的理解而产生的，而法院对“承运人交付或应当交付”的理解也存在不同。

有的法院认为应从提单持有人收到被退回的正本提单之日即自知道或应当知道自己权利被侵害之日起计算；有的法院认为应从承运人在正常航次中，将货物运抵目的港，具备交付条件，提单持有人可以提到货物的合理日期起计算。因此，因法院对无单放货诉讼时效期间起算点判断的不同而使案件有截然不同结果的情况时常发生。下文以山西杏花村国际贸易公司与港捷国际货物运输有限公司海上货物运输合同纠纷一案为例，对该问题进行具体分析。

在“山西杏花村国际贸易公司与港捷国际货物运输公司海上货物运输合同纠纷”案件中[11]，一审法院武汉海事法院基于我国《民法通则》第188条关于权利主体提起诉讼的时效期间从其知道或者应当知道权利被侵害时计算的规定，作出山西杏花村国际贸易公司的主张未超过诉讼时效的论断。湖北省高院对武汉海事法院的判决予以了维持。

该案经最高人民法院再审，最高人民法院撤销了武汉海事法院以及湖北省高级人民法院所作的判决，以货物在正常航运条件下提单持有人可以提到货物的合理日期作为诉讼时效的起算点。现有证据表明，涉案货物从2007年6约9日开始，就被存放于目的港海关仓库监管，说明在2007年6月9日，承运人就已具备货物交付条件，杏花村公司于2008年12月26日才提起诉讼，已超过一年诉讼时效期间。因此，撤销了前述判决并驳回了山西杏花村国际贸易公司的诉讼请求。

笔者认为，武汉海事法院对诉讼时效起算点的分析判断虽从一般民法原理来看有一定道理，但若作深入分析就会发现颇有疑义。首先，《民法通则》属于一般法，《海商法》属于特别法，根据特别法优于一般法原理，在《海商法》有特殊规定的情形下，应优先适用《海商法》的特殊规定。其次，由于海上运输的特殊性如具有距离远、时间长、通讯不及时等特点，权利人可能在很长一段时间后才知道无单放货的事实，如果法院以相关权利主体收到银行退单并知道权利被侵害之日作为诉讼时效的起算点，则诉讼时效在交货或应当交货的一、两年之后才开始计算的情况会时常发生，这对承运人有些不公，也与《海商法》的立法原意相悖。

综上所述，在涉南美洲国家无单放货纠纷案件中，承运人若没有按合同约定向正本提单持有人交付货物，就没有合同或法律意义上的交货行为。而“应当交付之日”本来就是针对承运人无法向正本提单持有人交付货物的情况，该日期是按照运输合同的正常履行推断出来的，其中的正常情况既包括船舶运输环节的正常，也应包括交付环节的正常。提单持有人未在合理期限内提货，并不影响诉讼时效的起算。

第二，诉讼时效期间中断事由。

在笔者查阅的南美洲国家无单放货纠纷案件中，有些当事人认为只要其曾向被告主张过无单放货的索赔事宜就可构成时效中断，如“北京恒水远大商贸有限责任公司与全球国际货运代理（中国）有限公司、全球国际货运代理（中国）有限公司北京分公司海上货物运输合同纠纷”案件中[12]，当二被告以诉讼超过诉讼时效期间为由进行抗辩时，原告提出诉讼时效中断的主张，原告认为其在货物应当交付之日起后的一年时间内一直与全球货运北京公司联系索赔事宜，且货物买方也因索赔而支付了50000美元货款，诉讼时效发生中断。

法院驳回了原告诉讼时效中断的主张，认为原告向全球货运北京公司询问无单放货事宜并非提起诉讼或提交仲裁，其亦不能证明全球货运北京公司同意履行义务，不属于法定中断事由，而且货物买方支付货款系基于买卖合同关系，与全球货运北京公司无关，不发生诉讼时效中断的法律后果，最终认定国内出口商恒水远大公司的诉讼已超过诉讼时效，丧失胜诉权。

可见，在诉讼时效中断事由的构成条件上，《海商法》的规定比《民法总则》严格。《民法总则》中规定只要当事人一方提出要求即构成时效中断事由，而《海商法》规定只有当被请求人同意履行时时效才中断。由于无单放货纠纷属于海上货物运输合同履行过程中发生的纠纷，根据特别法优于一般法原则，应当优先适用《海商法》的特殊规定。我国出口商在处理南美洲国家无单放货纠纷过程中，应充分意识到这个问题。

（3）举证风险

国内出口商若想通过诉讼让承运人赔偿无单放货行为给其造成的损失，首先须举证证明承运人存在无单放货行为。在我国出口商与南美洲国家无单放货纠纷中，一方面由于涉案货物已经在境外，所涉及到的取证问题会变得异常复杂；另一方面，如果疏忽大意，对证据留存不当，就会造成诉诸法庭时举证不力。所以，对国内出口商来说，对承运人无单放货行为的举证也是一个很大的挑战。[13]其中“无单”容易证明，只要提单持有人仍然持有正本提单即可证明承运人“无单”。较为关键的是对承运人“放货”的证明，即证明货物的状态—承运人已经将货物交付给别人。

关于举证责任分配，通常由原告进行无单放货行为的初步举证，然后将对货物状态的举证责任转移给被告承担。根据多件涉南美洲国家无单放货案件，出口商作为原告，一般凭涉案货物集装箱的流转信息和海关查询信息，来证明集装箱已经离开目的港港区，空箱投入其他运输使用；或者集装箱信息查询不到，以此推断货物被无单放货。

但承运人可以对出口商的证据提出抗辩，如果承运人有证据表明货物仍在货方控制下，如海关货物报告、码头货物报告等，法官极有可能以无单放货事实不能成立为由驳回出口商的诉讼请求。如在“上海展利昌箱包有限公司与上海德澜国际物流有限公司运输合同纠纷”案件中[14]，由于被告上海德澜国际物流有限公司提供了巴西桑多斯港货物流转信息以及海关货物报关等充分证据证明货物仍在目的港海关监管之下，上海海事法院对被告实施无单放货的事实不予确认，判决驳回了出口商上海展利昌箱包有限公司无单放货损害赔偿的诉讼请求。

令国内出口商遗憾的是，在2017年11月27日宁波海事法院所作的（2016）浙72民初2758号判决中，改变了以往国内出口商只须证明货物在无正本提单的情况下被提走，然后由承运人对是否存在免责事由进行抗辩的举证分配方式，出口商还需更进一步地证明货物进入目的港后，承运人对货物提取存在“原因力”方面的行为或责任。宁波海事法院在该判决中认为：尽管巴西现行法律规定，承运人的进口申报单需由包括正本提单在内的一系列文件组成，同时没有证据证明涉案货物为“绿灯货物”，但由于审核放行和实际交付货物的并不是承运人地中海公司或其代理人，佰利兰德公司没有证据证明地中海公司向收货人提供了正本提单或其他具有同等效力的文件，其认为地中海公司仍对涉案货物具有控制权缺乏依据，因此认定地中海公司不承担赔偿责任，驳回原告佰利兰德公司的全部诉讼请求。

综上，对我国出口商来说，在本来提供承运人无单放货行为的初步证据就存在风险的情况下，还要举证证明承运人对货物提取存在“原因力”方面的行为或责任，无疑将面临更大的举证风险。

（二）南美洲国家无单放货承运人风险

1.权利主体索赔的风险

在涉南美洲国家无单放货纠纷案件中，我国出口商与承运人形成以提单为证明的海上货物运输合同关系，承运人凭单放货是合同法下规定的义务，也是合同的目的，承运人履行交付义务的同时也是对我国出口商海上货物运输合同的履行。[15]承运人的无单放货行为属于不履行海上货物运输合同下交货义务，损害正本提单持有人即我国出口商的经济利益的行为，将面临出口商的索赔风险。

2.诉讼风险

（1）法律适用风险

如何为案件确定准据法，是法院在审理无单放货案件时经常面临且需首先解决的问题，也常常是双方当事人的争议焦点之一。在笔者查阅的25件涉南美洲国家无单放货案件中，有5件涉及法律适用的争议，占案件总数的20%。然而法院在审理这些法律适用争议过程中，无一例外不适用我国《海商法》的规定。下文笔者将通过具体案例来说明南美洲国家无单放货承运人将面临的法律适用风险。

对于无单放货案件的法律适用，普遍依照《海商法》第269条的规定，首先根据意思自治原则，适用当事人选择的法律；在当事人没有选择时，再按照最密切联系原则，适用与合同有最密切联系国家的法律。不过，在具体运用这一条审理具体案件时，法院有不同的理解和做法。

在“法国达飞轮船有限公司诉南昌银志纺织服装进出口有限公司海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷”案件[16]和“A.P.穆勒—马士基有限公司与山东潍柴进出口有限公司无正本提单放货纠纷”案件中[17]，即使一方当事人对法律适用问题提出异议、上诉，法院最终仍依据我国法律作为准据法审理。先不讨论最终具体适用何国法律，仅就根据最密切联系原则确定准据法这一项，两个高级人民法院的分析及判断方法就存在很大差异。上海市高级人民法院主张运输的卸货港所在地国家为与运输合同有最密切联系的国家；山东省高级人民法院则主张货物交运地和提单签发地为与合同有最密切联系的国家。

可见，最密切联系原则本身没有提供必要的、严密而精确的方法，其适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。再者，即使法官根据最密切联系原则确定卸货港所在地法为所适用的法律，也存在无法查明外国法的风险。目前我国法院查明外国法的途径非常少，常常在当事人无法准确提供证明时，便直接过渡到适用我国法律。无疑，这种做法会使得当事人尤其是被告在原告起诉前，无法通过预见法律的适用结果来确定自己的法律责任，再加上我国对外国法查明的途径不多，往往费时费力而效果又不理想。

（2）抗辩风险

《无单放货规定》第7条规定，提单所载明的卸货港所在地法律强制规定到港货物交付当地海关或港口当局的，承运人不承担无单放货的赔偿责任。在笔者查阅的25件涉南美洲国家无单放货纠纷案件中，有22件涉及承运人以卸货港法律强制性规定为由要求免除无单放货赔偿责任，占案件总数的88%。可见，卸货港所在地国家法律存在要求将货物交给港口当局的强制性规定是承运人主张无单放货免责时的主要抗辩理由。然而对承运人而言，援引此免责条款进行抗辩依然存在极大的诉讼风险。笔者将结合具体案例对该风险进行分析。

首先，在书证形式上的证据力方面就面临挑战，大量书证由于缺乏形式上的效力而无法作为诉讼中认定事实的依据，如在“余姚市恒星管业有限公司、嘉兴市兄弟五金塑料有限公司等与智利南美轮船有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷”案件中[18]，承运人智利南美轮船有限公司抗辩称其系因哥斯达黎加的目的港法律要求，必须将货物交给财税仓库保管，故不应承担无正本提单放货的责任。但由于智利南美轮船有限公司未能提供经过公证认证的目的港法律的证明，法院不支持其免责抗辩。

再次，即使承运人取得的境外证据按法律规定进行了公证认证，承运人依然面临败诉风险。如在“宁波韵升进出口有限公司与律侨有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷”案件中[19]，律侨有限公司虽然按法定程序提供了经过公证认证的智利相关法律规定以及智利律师的宣誓证词，以证明到港货物必须交给海关，收货人收取货物应由当地海关办理，但浙江省高级人民法院以律师的宣誓仅仅是个人意见不具有权威性以及智利相关法律没有承运人只能将货物交付给当地海关或者港口当局的唯一性规定为由，驳回了律侨公司的上诉请求。

同样，在“深圳亚航国际货运代理有限公司与上海富家家具有限公司、深圳亚航国际货运代理有限公司上海分公司海上货物运输合同纠纷”案件中[20]，虽然亚航货代上海分公司、亚航货代公司提供了经公证认证的巴西律师所作的法律意见书以证明目的港相关法律规定，但上海市高级人民法院认为，由原告富家家具提供的我国商务部公平贸易局关于巴西无正本提单提货的新规说明和我国驻巴西大使馆经济商务参赞处就该新规的解读可知，货物在巴西港口放行并不是不需要正本提单，而是进口方或货代需凭正本提单至实际承运人处换取提货单再办理清关手续，其目的仅为简化货物进口程序，提高清关效率，对国际贸易的物权交割并无影响。由于巴西律师出具的法律意见书仅系个人观点，与我国国家机关出具的相关说明和解读相比，其证明力明显较弱。所以，判定承运人亚航货代公司不能以巴西存在必须将到港货物交给海关或港口当局的强制性规定免责。

综上所述，承运人若想依据卸货港所在地法律存在强制性规定这一免责条款进行抗辩，须由其对该强制性法律规定进行举证，而由于举证困难使其存在极大的败诉风险。不同的是，在最近判决的“温州佰利兰德橡胶轮胎有限公司与地中海航运有限公司、温州中外运船务代理有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷”案件中[21]，宁波海事法院和浙江省高级人民法院肯定了承运人地中海航运公司关于巴西卸货港法律强制性规定的证明内容，即承运人对货交海关后的清关及交货流程并不介入。

当温州佰利兰德橡胶轮胎有限公司援引《商务部公平贸易局关于巴西无正本提单提货的新规说明》有关内容，以存在承运人与进口商勾结产生无单放货风险的可能性为由进行抗辩时，浙江省高院认为虽然该说明对承运人与进口商勾结产生无单放货风险的可能性进行了提示，但这并不等同于只要发生无单放货，一定是因为承运人与进口商勾结，佰利兰德公司没有提供任何有效证据证明地中海公司存在与收货人勾结的行为。

最终，浙江省高级人民法院维持了宁波海事法院的一审判决，同样认定地中海航运公司无需承担无单放货责任。可见，宁波海事法院和浙江省高级人民法院对原被告双方的举证责任进行了平衡，改变了以往国内出口商只须证明货物在无正本提单的情况下被提走，然后由承运人对是否存在免责事由进行抗辩的举证分配方式。出口商还需进一步证明货物运抵目的港后，承运人对货物无单放行存在“原因力”方面的行为或责任。由此可知，法院之间由于对承运人和国内出口商证明责任分配方式的不同，导致了相似案件最终结果却不同。

（3）追偿风险

在涉南美洲国家无单放货纠纷中，判决承担无单放货责任的承运人往往基于两种法律关系向相关主体追偿：一是海上货物运输合同关系，亦即无船承运人与实际承运人之间的运输合同关系。无单放货行为很多情况下是由实际承运人造成，但在法律上无船承运人必须首先对其签发的提单负责，承担无单放货责任。因此，在其承担赔偿责任后，往往会以托运人的名义向实际承运人追偿；二是委托合同关系，承运人通常委托其在目的港的代理人代替其向收货人交付货物[22]，其与代理人之间构成委托合同关系，承运人的代理人未经承运人同意擅自无单放货的行为属于超越代理权限的行为。因此，当承运人承担无单放货责任后，可基于其与代理人之间的委托合同关系向其追偿。

然而，在笔者查阅的3件承运人向货运代理人或实际承运人追偿的案件中，承运人都因各种不同原因败诉，以致追偿不能。比如在“深圳柏域斯浩航国际货运代理有限公司与商船三井株式会社海上货物运输合同纠纷”案件[23]和“青岛惠荣国际物流有限公司上海分公司诉智利南美轮船有限公司、南美轮船（中国）船务有限公司海上货物运输合同纠纷”案件中[24]，法院分别以无单放货行为与实际承运人无因果关系和货运代理人已正确、适当履行代理义务为由，驳回了无船承运人的追偿请求。

综上，在南美洲国家无单放货纠纷案件中，无船承运人承担赔偿责任后，事后再向第三人追偿要花费大量人力、物力，即使通过诉讼也要面临诉讼风险，很难顺利追偿。

四、南美洲国家无单放货对策

（一）南美洲国家无单放货国内出口商对策

如前所述，国际贸易中，国内出口商如果不了解进口国的法律规定和实际操作方法，将会面临很大风险。笔者认为防患于未然，做好事先防范措施是予以应对的最好方法。当货物仍然被无单放行出现纠纷而不得不进行诉讼时，国内出口商也需高度关注诉讼中所存在的风险。下文笔者将以国内出口商与南美洲国家买方签订国际货物买卖合同这一时间点为界限，从事先预防和事后救济两个方面就国内出口商防范南美洲国家无单放货风险的对策提出自己的见解。

1.事先预防

（1）尽职调查，了解南美洲国家卸货港法律

货物的顺利交付直接影响国内出口商的利益。出口商出口货物至南美洲国家，首先要了解南美洲国家卸货港的相关法律规定对货物交付的影响，是否存在货物强制交付海关而最终被无单放货的风险。只有事先清楚南美洲国家放货的法律规定，才能做好后续相应的防范措施。

（2）谨慎选择国外买方、货运代理人

国外买方具有良好的资信是贸易成功的前提。在与南美洲国家贸易过程中，买方与承运人恶意串通的情形并不少见，南美洲国家无单放货和拒付货款在很多情况下是由没有资信的买方蓄意谋害。因此，我国出口商要牢牢掌握南美洲国家买方的资信状况，注意老客户的资信变化，调查新客户的资信情况，与资信好、讲信誉的进口商进行贸易往来。

实践表明，南美洲国家无单放货纠纷不少情况与国外买方指定境外货代或无船承运人有关。因此，如果南美洲国家买方坚持使用其指定的货代或无船承运人，出口商就要设法去了解他们的情况。根据我国《国际海运管理条例》第7条规定，经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。如果查明没有登记和交纳保证金，出口商就该拒绝国外公司的要求，避免因急于出货而最终造成巨额损失。

（3）尽量达成CIF或CFR贸易术语

在涉南美洲国家无单放货纠纷中，国内出口商出口的货物遭遇无单放货并遭受货款损失，很大一部分原因是由于采用了FOB贸易术语。为了从源头上避免无单放货风险，出口商应尽量选择CIF或CFR贸易术语，掌握货物运输的主动权，自行选择有实力、资信好的船公司承运货物。如果南美洲国家买方坚决要求按FOB贸易条款进行交易，出口商应要求无船承运人或货代签发已在我国交通部备案的无船承运人提单。如果上述方法均不可行，出口商至少要确保境外无船承运人选定的国内货代公司具有一定的偿债实力。否则，此时宁可选择放弃该笔交易也不能选择FOB贸易术语。

（4）谨慎选择付款方式

付款方式的选择对出口商是否遭受损失以及损失的程度有很大影响。我国出口商在交易过程中应首选先到款后发货并坚持货款到齐后发货。如果在磋商中南美洲国家买方不同意先付款，要选择信用证付款方式。信用证付款方式以银行信用代替商业信用，并以“单单相符，单证相符”为付款的绝对条件。因此，相对来说，以银行信用为担保的信用证付款具有较高的保障和安全性。此外，出口商应避免采用托收，因为银行办理托收业务时，只是作为出口商的受托人行事，出口商向国外买方收取货款靠的仍是南美洲国家买方的商业信用。如果南美洲国家买方拒不付款，出口商极有可能货款两失。

2.事后救济

百密总有一疏，尽管国内出口商谨慎注意，做好各种防范，无单放货可能还会因各种原因发生，而通过诉讼索赔损失对我国出口商来说也存在风险。下面笔者将根据上文国内出口商所面临的诉讼风险，提出相应的救济措施建议

（1）谨慎持有提单

前文所述，出口商与承运人之间存在以提单为证明的海上货物运输合同关系。当出口商起诉承运人承担无单放货责任时，持有正本提单是其主张权利的首要条件。因此，当出现装船出货后货物被提走而未收到货款，且正本提单从银行退回的情况时，出口商要谨慎保管好提单，作为日后通过诉讼解决纠纷的重要证据。

（2）注意诉讼时效

诉讼时效是个很重要的实体法问题，出口商必须予以重视。一旦知道无单放货事实已经发生，出口商就要考虑诉讼时效。在诉讼时效问题上，出口商首先要清楚时效的起算期间，其不是从出口商知道权利被侵害之日起计算，而是从货物“应当交付”之日计算，而“应当交付”指的是提单持有人本可提货、承运人本可正常交付的情况。提单持有人未在合理期限内提货，并不影响诉讼时效的起算。此外，出口商应注意在诉讼时效中断的构成条件上，《海商法》严于《民法总则》的规定。《民法总则》规定只要权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效就中断，而《海商法》规定只有当义务人同意履行时时效才中断。出口商不可误以为曾向南美洲国家买方提出货款支付请求或者向承运人提出无单放货损失赔偿请求，就放松对向承运人提出无单放货损害赔偿请求时效的关注，否则很容易因请求超过诉讼时效而导致败诉。

（3）诉讼过程中应注意的其他问题

在南美洲国家无单放货纠纷案件中，承运人往往会提出抗辩。常见的有其不是无单放货行为的责任主体和出口商无法提供货物被无单放货的证明，而出口商因无法提供充分证据证明上述事项而导致败诉的情形时有发生。因此，出口商在诉讼过程中应对这两项抗辩引起高度关注。

首先，出口商应明确通常情况下由承运人对无单放货行为承担赔偿责任。因此，出口商无论是在交付货物进行运输还是在准备提起诉讼过程中，都应对承运人进行正确识别，避免因诉讼主体不适格而败诉。

其次，关于出口商对货物已被无单放货的举证问题。出口商在货物出运后，一方面须即时跟进货物所处位置、查明集装箱流转状态；另一方面在知悉货物可能被无单放货的情况下及时与国外买方沟通，确认其是否收到货物，同时通过书面方式如邮件、目的港仓库出具书面证明等方式固定证据。总之，出口商一定要弄清楚既成事实，掌握足够证据，才能有胜诉的希望。

（二）南美洲国家无单放货承运人对策

承运人仅负责货物运输，对买卖双方的协议和货物所有权的归属往往一无所知，尤其是在南美洲国家卸货港法律存在强制交付货物规定的情况下，对货物的交付更是不受其控制，只是迫于当地法律规定而无单放货，从而某种意义上充当替罪羊角色。在诉讼中，其援引免责条款进行抗辩又存在极大的败诉风险。因此，笔者以承运人与南美洲国家买方或出口商订立海上货物运输合同这一时间点为界限，从事前防范和事后救济两方面就承运人防范南美洲国家无单放货风险的对策提出自己的见解。

1.事前防范

（1）谨慎选择法律适用条款

我国与南美洲国家对货物清关以及放货体系的法律规定不同，因而适用何国法律会对双方当事人的争议解决产生重大影响。当事人意思自治原则是所有国家在处理涉外合同准据法方面一致接受的原则。[25]所以，承运人一定要有选择法律适用条款的意识，选择对其有利的南美洲国家卸货港当地法律作为争议解决的依据。同时，条款要以书面形式订立，内容明确具体易于理解。虽然即使双方当事人明确约定了法律适用条款，我国法院常常最终以无法查明外国法律为由而适用中国法解决争议，但这仍是日后发生争议时承运人通过抗辩免除赔偿责任的一种重要途径。

（2）谨慎选择船舶代理人或实际承运人

前文所述，当货物被无单放行，与出口商之间存在海上货物运输合同关系的承运人是无单放货责任的直接承担者。事实上，该承运人往往不是无单放货行为的直接实施者，而是由船舶代理人或实际承运人在卸货港对货物进行具体操作，不能排除由于船舶代理人或实际承运人的过失使得货物被无单放行的可能性。因此，在有些情况下，当承运人承担无单放货责任后，自行向船舶代理人或实际承运人追偿不得时，会以两者为被告向法院提起诉讼。然而司法实践中，承运人很难举证证明两者存在过失，常常为败诉一方。因此，在选择卸货港船舶代理人和实际承运人时，承运人必须十分谨慎，选择信用佳、资信状况好的相对方。

（3）事先声明并充分运用禁止反言原则

即使与承运人签订海上货物运输合同的相对人是南美洲国家买方，但由于我国出口商是实际向承运人交付货物的人，其与我国出口商之间仍成立事实上的海上货物运输合同关系。承运人在接收出口商出口至南美洲国家货物时，必须向出口商说明卸货港放货情况，即货物有被海关或港口当局无单放货的风险。当出口商知道情况后仍将货物交予承运人承运时，承运人在事后的抗辩中就可援引禁止反言原则进行抗辩。只是承运人在运用禁止反言原则之前须注意该原则有非常严格的构成条件。首先，承运人以言语或行动告诉承运人可以无单放货的承诺必须发生在承运人无单放货行为实施之前；其次，承运人的无单放货行为是依赖出口商所作的承诺，出口商的承诺诱使承运人无单放货行为的发生。

2.事后救济

（1）充分利用各种条件抗辩

首先，适用何国法律对案件结果会产生重大影响。如果案件直接适用南美洲国家法律进行审理，承运人所面临的诉讼风险将大幅降低。因此，承运人要抓住法律适用条款进行有效抗辩。其次，诉讼时效也是承运人在抗辩中需要关注的。由于海上运输具有距离远、时间长、通讯不及时等特点，如果出口商疏于跟踪货物，很可能在很长时间之后才知道无单放货的事实；并且在诉讼时效中断事由上，《海商法》第267条严于《民法总则》第195条的规定，使得承运人较容易受到诉讼时效的保护。因而，承运人要充分利用诉讼时效对自己的保护。再者，利用承运人接收出口商货物时的事先声明，充分运用禁止反言原则进行抗辩。

（2）灵活选择抗辩路径

在以往南美洲国家无单放货案件中，承运人大多以卸货港所在地国家存在强制性法律规定为由进行免责抗辩。然而，司法实践中，此条规定对承运人举证卸货港法律施加了极其严格的标准，承运人很难顺利以存在免责事项这一事由抗辩成功。但在最新浙江省高级人民法院作出的“温州佰利兰德橡胶轮胎有限公司与地中海航运有限公司、温州中外运船务代理有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷”案判决中，以及天津市高级人民法院作出的“深圳柏域斯浩航国际货运代理有限公司与商船三井株式会社海上货物运输合同纠纷”案判决中，承运人都以无单放货与出口商所受损失之间没有因果关系，承运人并不介入货交海关后的清关及交货流程而免予承担无单放货责任。在2016年上海海事法院作出的“安圣出口有限公司与上海锦澄国际货物运输代理有限公司海上货物运输合同纠纷”案判决中，法院以货物系因巴西法令实施过程中，货物经巴西海关绿色通道自动通过，承运人无法控制货物及放货环节为由判决承运人无须承担无单放货责任。因此，承运人在进行免责抗辩时，应灵活转变抗辩路径，不拘泥于卸货港法令强制性规定这一免责事由，从行为与损失之间是否有因果关系以及当地法律是否存在如巴西可通过绿色通道自动通关这样的特殊规定入手也许能取得更好的抗辩效果。

五、结论

通过前文分析，可以得出以下结论：

第一，我国出口至南美洲国家货物被无单放货现象频繁，司法实践中无单放货法律纠纷较多，且与我国出口商与南美洲国家买方在货物买卖合同中通常约定FOB贸易条款有关，也与南美洲国家卸货港对清关和放货特殊法律规定有关。

第二，出口至南美洲国家的货物很可能遭遇无单放货，出口商面临货款损失风险，即使在诉讼中也会因责任主体认定困难、诉讼时效，举证等原因导致败诉；承运人是无单放货责任的直接承担者，将面临权利主体索赔的风险以及诉讼过程中抗辩困难、追偿困难等风险。

第三，凡是出口至南美洲国家的货物，我国出口商和承运人都应有高度的风险防范意识，在事前预防和事后救济两方面都做到十分重视与谨慎。出口商在签订货物买卖合同之前，要了解南美洲国家卸货港法律，谨慎选择付款方式等；在后续诉讼中，要谨慎持有提单、注意诉讼时效，掌握充分证据。承运人在订立海上货物运输合同之前，要谨慎选择法律适用条款，谨慎选择船舶代理人或实际承运人等；在后续无单放货诉讼案件中，要利用各种可能的抗辩理由进行抗辩，同时在抗辩过程中灵活选择抗辩路径，可运用证明无单放货损失与其行为没有因果关系和存在诸如绿色通道等特殊规定，使自己免予承担赔偿责任。

摘要：本文以我国出口南美洲国家货物经常被无单放货为着眼点，结合司法实践中相关无单放货纠纷判例，在理清造成此种无单放货原因的基础上，分析和总结我国出口南美洲国家货物无单放货对国内出口商和承运人的风险，并提出相应的防范和应对措施。

关键词：南美洲国家，无单放货，风险，对策

[*]作者为上海海事大学硕士研究生[2]刘寿杰：《解读〈最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定〉》，载《中国海商法年刊》，2009年第3期，第22页。[3]高运胜：“采用FOB贸易术语出口的风险及其防范”，载《经贸事务》，2006年第2期，第77-78页。[4]同上注。[5]中华人民共和国海关总署：《巴西进出口货物通关须知》，载stoms.gov.cn/customs/302427/302446/302451/zymyhbhgtgjs/bx/399775/index.html。[6]中华人民共和国驻巴西联邦共和国大使馆经济商务参赞处：《关于巴西清关的规定》，载http://br.mofcom.gov.cn/article/ddfg/haiguan/201710/20171002660073.shtml。[7]巴西联邦税务局：《巴西第IN RFB 800/2007号法令》，载                                                                                    http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=15618。[8]中华人民共和国驻智利共和国大使馆经济参赞处：《智利的海关管理》，载http://cl.mofcom.gov.cn/article/ddfg/haiguan/200306/20030600098180.shtml。[9]王利民：《合同法》，北京：中国人民大学出版社，2015年版，第6页。[10]天津海事法院（2016）津72民初第658号判决。[11]最高人民法院（2013）民提字第5号民事判决。[12]天津海事法院（2016）津72民初第805号判决。[13]宋莉：“实证分析无单放货之风险防范”，载《中国外汇》，2015年6月，第61页。[14]上海海事法院（2014）沪海法商初字第928号判决。[15]何丽新：《无单放货法律问题研究》，北京：法律出版社，2006年版，第67页。[16]上海市高级人民法院（2008）沪高民四（海）终字第77号判决。[17]山东省高级人民法院（2008）鲁民四终字第40号判决。[18]宁波海事法院（2014）甬海法商初字第843号判决。[19]浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第100号判决。[20]上海市高级人民法院（2016）沪民终2号判决。[21]浙江省高级人民法院（2017）浙民终859号判决。[22]胡正良：“论无单放货损害赔偿的责任主体”，载《中国海商法年刊》，2006年1月，第20页。[23]天津海事法院（2015）津海法商初字第862号判决。[24]上海海事法院（2008）沪海法商初字第852号判决。[25]肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉：武汉大学出版社，2002年版，第189页。

文章来源：海商法资讯，原载于《海大法律评论2018-2019》