刘洋  万邦法律

一、简介

本文就境外仲裁机构在内地作出仲裁的现实问题进行了研究，包括：(1) 境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议的效力问题；(2) 境外仲裁机构在内地所作仲裁裁决的性质；(3) 实践中出现的认定仲裁协议效力的现实阻碍。本文将就下列案件及其仲裁协议条款展开讨论，进一步辨析境外仲裁机构在内地作出仲裁裁决的仲裁协议效力及仲裁裁决性质问题。

案件名称

仲裁条款

大成产业气体株式会社、大成（广州）气体有限公司诉普莱克斯（中国）投资有限公司申请确认仲裁协议效力案， (2020)沪01民特83号(简称“普莱克斯案案”)

本协议受中华人民共和国法律管辖；对因本协议产生的或与之有关的任何争议，当事人应首先尝试以友好协商的方式解决。协商不成的，双方均同意将该等争议最终交由新加坡国际仲裁中心根据其仲裁规则在上海仲裁。仲裁裁决是终局的，并对双方均具有约束力。

布兰特伍德工业有限公司诉广东阀安龙机械成套设备工程有限公司、广州市正启贸易有限公司和广东省环境工程装备总公司申请承认与执行仲裁裁决案，(2015)穗中法民四初字第62号 (简称“布兰特伍德案”)

凡因本合同引起的或与本合同相关的任何争议，双方应通过友好协商解决。如果协商不能解决，应提交国际商会仲裁委员会根据国际惯例在项目所在地进行仲裁

盖特汽车自由贸易区公司诉河北中兴汽车制造有限公司申请认可和执行香港仲裁裁决案，(2015)鄂宜昌中民认字第00003号之一 (关联裁定：(2011)石民立裁字第00002号)

如任何一方违反本协议的任何条款，双方同意尽最大努力通过协商予以救济。否则，双方同意按照国际商会（的规则）在中国进行仲裁

关于境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议的效力问题，目前我国的立法和司法解释仍存在空白，直至近几年最高人民法院复函及相关裁定陆续出现，相关问题才逐渐明晰。随着我国司法体系进一步释放出发展和开放仲裁事业的政策信号，司法实践表明中国的司法制度并没有将境外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决排除在中国法律体系之外，境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议被裁定有效是目前的发展趋势。为了配合“一带一路”及对外贸易发展，中国法院逐步认可境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议的效力。但考虑到各地司法实践处于发展的不同阶段及当事人对仲裁协议的不同约定及解释，境外仲裁机构在内地作出仲裁的仲裁协议在中国内地法院的效力认定仍有不确定性。

在确认仲裁协议效力后，境外仲裁机构在内地所作仲裁裁决的性质也值得进一步讨论。司法实践中愈来愈多的法院认定境外仲裁机构在内地所作裁决为涉外裁决，相比于早期司法实践认定相关仲裁机构裁决为非内国裁决的做法，该变化也反映着我国法律体系与司法实践的与时俱进、包容开放。如相关裁决被认定为涉外仲裁裁决，仲裁程序应依中国相关法律规定进行，客观上提高了仲裁裁决在我国得到执行的可能性及效率。

二、境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议的效力

(1) 境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议有效----“龙利得”案

最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.r.l申请确认仲裁协议效力案的请示的回复 ([2013]民四他字第13号 - 简称“龙利得”案)中，肯定了将争议提交国际商会仲裁院(下文简称“ICC”)在上海进行仲裁的仲裁协议的效力。最高人民法院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》(简称“仲裁法”)第十六条，“仲裁委员会” 可以包括ICC在内的外国仲裁机构，且该仲裁协议符合第十六条规定的仲裁协议三要件(即请求仲裁的意思表示；仲裁事项；和选定的仲裁委员会)，故涉案仲裁协议有效。

该回复为境外仲裁机构在中国内地开展仲裁开启了大门，铺平了道路。上海市第一中级人民法院也在下文裁定书判词中秉承了该回复的精神，再次确认境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议如符合仲裁法第十六条的规定则为有效。

(2) 普莱克斯案

案涉双方当事人就合同履行产生争议并提交新加坡仲裁，仲裁条款如前所述。2019年10月14日，新加坡最高院上诉庭合议庭认为，当仲裁条款中确定了唯一的地理位置时，应当认定该地点为当事人约定的仲裁地，故“在上海仲裁”的字面意思就是指将上海约定为仲裁地。2020年1月20日，申请人向上海市第一中级人民法院(下文简称“上海一中院”)提出确认仲裁协议有效的申请事项。2020年6月29日，上海一中院作出裁定，认定涉案仲裁协议的条款有效。

上海一中院认为，案涉协议的合同主体均包括韩国的公司法人，均具有涉外因素，涉案合同约定由新加坡国际仲裁中心(SIAC)，即外国仲裁机构进行仲裁，约定的仲裁地点为中国上海。首先，仲裁是当事人自愿解决争议的方法之一，就当事人自愿解决争议的实质而言，它不涉及我国仲裁市场是否开放的问题。外国仲裁机构在中国仲裁主要指外国仲裁机构适用其仲裁规则将仲裁地点设在我国的情况。由此进行的仲裁是机构仲裁，而非我国在《纽约公约》中声明予以保留的临时仲裁。其次，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。在上述龙德利案的复函中，最高人民法院认为该案仲裁条款符合仲裁法第十六条仲裁协议有效的规定，应认定有效。第三，被申请人有关外国仲裁机构不得管理仲裁地点在国内的仲裁的观点，欠缺我国明令禁止性法律规定，且与国际商事仲裁发展趋势相悖。第四，对于具体案件，司法不能以立法不明为由拒绝裁判。仲裁法在立法之初欠缺国际化视野，可以将之理解为在规范国内仲裁的同时附带对涉外仲裁作了部分特别规定。

该案是对“龙利得”案的进一步肯定，同时也发出了明确的信号，以说明境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议有效。虽然我国目前立法和司法解释尚有欠缺，对于境外仲裁机构在中国开展仲裁的法律依据仍有疑问，但中国的司法制度并没有将境外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决排除在中国法律体系之外，而是明确认为它们应受仲裁地法调整并接受当地法院的监督。该案同时反映，中国法院顺应国际商事仲裁发展趋势、积极调整和弥补仲裁立法方面的不足，本着当事人自愿及促进仲裁的原则对仲裁协议效力予以确认并最大限度维持仲裁协议效力以还原当事人仲裁协议高效便捷解决纠纷之本意。

三、境外仲裁机构在内地所作仲裁裁决的性质----“非内国裁决”向“涉外仲裁裁决”转变

(1) “非内国裁决” vs. “涉外仲裁裁决”

非内国裁决----《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下文简称“《纽约公约》”）的导言提及了公约适用于非内国裁决(non-domestic arbitral awards)，即裁决虽然是在强制执行地所在国作出的，但由于程序中的某种涉外因素，如适用另一国的程序法，根据该国法律此种裁决作为“外国”裁决对待。中国加入《纽约公约》时对非内国裁决作出的互惠保留。中国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。《纽约公约》在中国的适用范围被限制在与其具有互惠基础的另一缔约国领土内作出的裁决。

但以下文广州中级人民法院的裁决为例， ICC在我国领土内作出的裁决，显然无法归于“另一缔约国领土”范围内，将导致该裁决即使被认定为“外国”裁决，也无法适用公约。另《纽约公约》并未明确对非内国裁决的判断标准进行具体规定。

涉外仲裁裁决----涉外仲裁裁决是指仲裁裁决所处理的民商事法律关系中的主体至少有一方当事人为外国公民、组织或法人的仲裁裁决。按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十三条的规定，经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

(2) 境外仲裁机构在内地所作仲裁裁决的性质：“非内国裁决”向“涉外仲裁裁决”转变

在布兰特伍德案中，双方当事人就合同履行产生争议，仲裁协议如前文所述。仲裁协议规定的“项目”为“广州猎德污水处理厂四期工程”，地点位于中国广州市。申请人布兰特伍德公司为维护自己的合法权益，曾于2010年12月16日向广州市中级人民法院（下文简称“广州中院”）提起诉讼，要求被申请人广东阀安龙机械成套设备工程有限公司等支付合同价款等，但因当事人之间存在仲裁协议，法院作出生效裁定不受理布兰特伍德公司的起诉。2011年5月9日，布兰特伍德公司向广州中院申请确认仲裁协议无效，法院作出裁定认定该仲裁协议有效。

有鉴于此，布兰特伍德公司向ICC秘书处提交了仲裁请求和相关证据，对被申请人提起仲裁申请。ICC根据布兰特伍德公司的申请，由独任仲裁员在仲裁地广州作出仲裁裁决。后法院审理认为，案涉仲裁裁决系外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决，可以视为中国涉外仲裁裁决。案涉仲裁裁决的被申请人不履行仲裁裁决的，布兰特伍德公司可参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十三条的规定向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。布兰特伍德公司主张依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》或《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定申请承认及执行该仲裁裁决，其提起本案申请的法律依据错误。有鉴于此，案件不应作为承认及执行外国仲裁裁决案件，依法应予终结审查。本案终结审查后，布兰特伍德公司可依法另行提起执行申请。

该案对境外仲裁机构在内地所作出的仲裁裁决性质予以明确认定。对仲裁裁决性质的认定主要涉及裁决在内地的执行问题，涉外仲裁裁决可依照我国民事诉讼法相关规定执行，在实践中能够提高执行的可能性及效率，法律关系也更为清晰，执行依据及理由也更容易被执行法院所接受。

四、实践中出现的认定仲裁协议效力的现实阻碍----“仲裁地约定不明”及“仲裁机构约定不明”

(1) 河北中兴汽车制造有限公司诉盖特汽车自由贸易区公司，(2011)石民立裁字第00002号民事裁定书

申请人中兴汽车于2011年5月16日向石家庄中院申请确认案涉仲裁协议无效。被申请人盖特汽车于2011年10月11日在香港向ICC提起了仲裁(申请人中兴汽车于 2011年11月告知仲裁庭已对仲裁条款的效力在中国法院提起了申请)。2013年2月19日ICC指定的独任仲裁员做出部分裁决，决定本案程序方面适用香港法并随之适用香港法而确认其对本案享有管辖权。随后申请人中兴汽车向香港高等法院申请撤销ICC 18228/CYK号案部分裁决(香港高等法院第HCCT8/2013号案)，被驳回。2015年9月，仲裁庭根据1998年《国际商会国际仲裁院仲裁规则》作出第18228/CYK号终局裁决，裁决申请人中兴汽车向被申请人盖特汽车支付利润损失的损害赔偿约5.2亿美元及律师费300多万美金等。

本案后经石家庄中院审理被认定“仲裁地约定不明 ”及“未约定仲裁机构”，故仲裁协议被认定为无效。案件的争议焦点，一为当事人约定仲裁地为中国是否属于《仲裁法司法解释》第16条下“仲裁地约定不明”的情形，二为“仲裁机构约定不明”，约定仲裁规则是否等同于约定仲裁机构。

本案历经多次仲裁及诉讼程序，当事人在石家庄中院申请确认仲裁协议无效、在香港提交ICC仲裁并作出仲裁裁决、在香港高等法院申请撤销仲裁庭部分裁决、在宜昌中院申请承认与执行香港仲裁裁决程序。下文将讨论宜昌市中级人民法院(下文简称“宜昌中院”)所做出的确认仲裁协议无效的裁决。

(2) 盖特汽车自由贸易区公司诉河北中兴汽车制造有限公司申请认可和执行香港仲裁裁决案，(2015)鄂宜昌中民认字第00003号之一

该案主要案情是申请人盖特汽车申请认可和执行ICC在香港特别行政区作出的仲裁裁决，但该案被宜昌中院裁定不予认可和执行。当事人在提交仲裁前已向石家庄中院提出确认协议的仲裁条款无效的申请，且石家庄中院受案时间早于ICC香港仲裁受理时间。ICC香港仲裁裁决作出时，石家庄中院尚未作出确认仲裁条款效力的裁决。后石家庄中院于2018年裁定案涉协议中的仲裁条款均为无效。在人民法院已对当事人之间仲裁协议的效力作出否定性评判的前提下，认可和执行基于原仲裁协议作出的仲裁裁决，将与人民法院的生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益。故宜昌市中院认为ICC作出的裁决应当不予认可和执行。

该案看似是内地司法实践对境外仲裁机构所作仲裁裁决的否定，与国际商事仲裁发展趋势相悖，不利于我国商事仲裁多元发展及维持双方仲裁协议之效力。但考虑到仲裁协议条款本身的不明，法院在实践中认定不同法域仲裁裁决效力存在的现实阻碍及该案在仲裁和诉讼程序间的来回反复，石家庄中院所作出的裁决值得推敲斟酌。

(3) “仲裁地约定不明”问题

关于确定仲裁协议效力应适用的法律，石家庄中院在上述案件判决中认为，本案系申请确认涉外仲裁协议效力案件，在本案中，当事人未约定仲裁协议适用的法律。当事人约定的仲裁地为中国，而中国内地以及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区分属于不同的法域，适用不同法域的法律可能对仲裁协议的效力作出不同的认定。在当事人对仲裁地的含义存在不同理解，且不能达成一致意见的情况下，应当认定当事人对仲裁地约定不明。

该裁判严格解释相关条款并考虑到现实中的法域阻碍，“在中国”仲裁不等同于“‘在中国内地(大陆)’仲裁包含在中国港澳台地区进行仲裁”。考虑到本案客观现实即一方当事人在香港提起仲裁，石家庄中院作此表述有其依据。如果任何案件中都将“在中国”理解为包括“在中国内地及港澳台”四个法域，可能会引发当事人不当规避适用某一法域法律，不当挑战仲裁协议效力等问题，且不是所有法域都同内地都有判决互认及仲裁保全安排或相关文件。

但目前随着《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》等一系列法律法规的出台，及不断释放出的内地与香港司法合作、求同存异的信号，建议个案中仍应遵循合同解释规则，尽量从解释层面及当事人双方合意层面明晰“在中国”的确切含义，并尽量使仲裁协议有效以达到仲裁协议签订之初高效便捷解决纠纷的目的。

根据《涉外民事关系法律适用法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十四条的规定，仲裁协议优先适用当事人选择的法律；当事人没有选择适用法律的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。但当仲裁机构所在地法律和仲裁地法在认定仲裁协议效力问题上不一致时，准据法的适用又有何依据？最高人民法院于2017年12月26日发布了《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条规定：在当事人没有选择仲裁协议适用法律的情况下，如仲裁机构所在地法律与仲裁地法律对仲裁协议效力作出不同认定，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。该规定的施行及对司法实践的影响体现了司法支援仲裁，尽量使仲裁协议有效的态度，符合国际商事仲裁发展趋势。但本案因被法院裁定约定仲裁机构规则不等同于约定仲裁机构，故本案对该规定的适用存在着一定的障碍。

(4) “仲裁机构约定不明(约定仲裁规则是否等同于约定仲裁机构)”问题

根据仲裁法第十六条第二款及第十八条的规定，如仲裁协议没有约定仲裁委员会或约定不明，且当事人达不成补充协议的，仲裁协议将被认定为无效。在上述案件中，当事人仅约定了适用ICC仲裁规则，并未明确约定以ICC作为仲裁机构。但是，约定仲裁规则能否等同于约定相应的仲裁机构？根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第四条规定，“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”依据这一规定，在当事人未达成补充协议的情形下，需要参照仲裁规则之规定。

ICC的1998年仲裁规则并没有明确规定“选择仲裁规则等于选择仲裁机构”原则。后ICC于2012年仲裁规则中明确规定了该原则，其中第六条第二款规定“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁实施管理。”故因适用不同版本的ICC规则，仲裁协议有效与否将有不同的裁定结果。在本案中，当事人于2007年签订仲裁协议，中兴汽车于2011年向石家庄中院申请确认仲裁协议效力，当时ICC适用的均为1998仲裁规则。故石家庄中院裁定仅约定仲裁机构规则不等于约定了仲裁机构，该案属“未约定仲裁机构”之情形，当事人未就仲裁机构达成补充协议，仲裁协议被认定为无效。

约定仲裁规则不一定等同于约定仲裁机构，如何裁判需取决于仲裁规则是否确立了“选择仲裁规则等于选择仲裁机构”原则。目前，我国主要仲裁机构，包括中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、北京仲裁委员会(BAC)、上海国际经济贸易仲裁委员会(SHIAC)、深圳国际仲裁院(SCIA)等，均已在现行仲裁规则中明确这一原则。在目前仲裁机构规则及司法实践不断发展的大背景下，“未约定仲裁机构或仲裁机构约定不明”导致仲裁协议无效的情形将进大幅减少，甚至在不远的将来各仲裁机构规则将扫清这一障碍。

五、结语

正如上海一中院在蒲兰克斯案的判决中所述，“显然，当时我国的仲裁立法并不全面，且与国际商事仲裁存在着脱节。然立法与司法应系相辅相成关系……被申请人的相关辩称意见过于局限于强调我国仲裁立法存在的不足，而忽视了相关司法解释的法律效力及我国司法在顺应国际商事仲裁发展趋势、弥补仲裁立法不足方面所取得的进步。”由此可见我国司法机关不断探索、不断进取，在司法实践中提高我国仲裁法律体系的适应能力。随着我国法律实践进一步肯定境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议效力，判定所作出仲裁裁决为涉外仲裁裁决，及配合相关法律法规扫清实践中约定不明的障碍，我国的涉外仲裁的司法实践呈现良好的发展态势。

各仲裁机构也不断发展以紧跟国际商事仲裁的趋势，我国仲裁相关法律体系与仲裁机构规则相得益彰。2015年4月20日，国务院发布《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》，明确要求上海加快打造面向全球的亚太仲裁中心，其中第11条指出：进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。截至目前已有4家全球知名的国际仲裁机构已在上海自贸区设立了代表处，包括国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心以及韩国商事仲裁院。

2017年1月9日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中第九条突破了我国仲裁法及其他法律之前确立的“无涉外因素争议不能提交境外仲裁”以及“不承认临时仲裁”的原则，以上海自贸试验区内注册的企业为试点，对现有法律规定作出重大突破，具有非常重要的积极意义。相信在各方的不断努力及相互配合下，我国商事仲裁将逐渐步入正轨并进一步与国际商事仲裁接轨。