谭卓然

案例背景

1.H公司作为设备供应商与澳大利亚R公司作为买方签订了基础合同，基础合同的买方最终由R公司变更为D公司。H公司委托ZG银行向受益人D公司开立了履约保函。

2.基础合同第28.3条约定：“仲裁地为新加坡，仲裁过程应使用英语。仲裁应根据本合同签署当日有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行。”

3.基础合同附录E《担保和赔偿契约》第10.3条（b）约定：“任何直接或间接基于本契约、由本契约引起或与本契约有关的争端、主张或争议（包括但不限于针对本契约存续、有效性或终止的任何问题）均应提交仲裁，并按照澳大利亚国际商业仲裁中心的仲裁规则（简称ACICA仲裁规则）最终仲裁解决。”

4.基础合同附录F《更替契约格式文件》第1.1条约定：“担保是指此合同下针对供应商的履约而要求由银行、保险公司或担保人出具的保函（包括担保和赔偿契约）。”

5.后D公司提出立即支付保函款项的要求。H公司以D公司为被告，ZG银行为第三人提起诉讼。

6.D公司提出管辖权异议，认为本案不应由中国法院管辖，因为基础合同附录E第10.3条款应视为H公司对D公司所负有的提供履约担保义务的特别约定，对于D公司与H公司之间关于担保事宜纠纷解决方式的管辖约定之效力应当及于本案。

7.问题：独立保函欺诈案是否受基础合同专门就担保订立的仲裁条款约束？

法院观点

8.最高院认为：

8.1尽管保函申请人和受益人之间专门就担保争议约定通过仲裁方式解决，表面上看，独立保函作为基础合同履行的担保手段，因独立保函欺诈产生的争议应当受基础合同当事人专门就担保问题订立之合同中仲裁条款的约束，但鉴于独立保函欺诈侵权纠纷审理范围与救济方式的特殊性，保函开立人做出同意仲裁的意思表示是其受上述仲裁条款约束的前提。

8.2本案中，试图解决担保事项争议的仲裁条款存在于H公司与D公司作为当事方的《担保和赔偿契约》之中，保函开立人没有以书面形式将上述仲裁条款记载于保函之中亦未以明示方式并入保函，D公司未能提交证据证明保函开立人以其他形式表示受上述仲裁条款约束，因此不能认定保函申请人、受益人和开立人三方当事人就保函欺诈纠纷提交仲裁达成了一致。

8.3本案保函申请人和受益人之间虽然就基础合同担保事宜单独订立仲裁条款，但不构成独立保函司法解释第二十一条第二款规定的例外情形。D公司关于《担保和赔偿契约》仲裁条款应适用于本案的上诉理由不能成立。因本案独立保函欺诈纠纷当事人之间并不存在将纠纷交由其他法院管辖或提交仲裁的合意，依照独立保函司法解释，原审法院有管辖权。

法律解析

9.本案特别之处在于，基础合同不但订立了仲裁条款（即第28.3条），而且还就基础合同履行相关的担保专门订立了仲裁条款（即附录E《担保和赔偿契约》第10.3条（b））。由于适用仲裁会排除法院管辖，因此，该专门的仲裁条款是否可约束独立保函欺诈纠纷案件成为争议点。

10. 将争议提交仲裁解决的意思表示是当事人受仲裁条款约束的前提。本案是独立保函欺诈纠纷，当事人包括保函申请人H公司、受益人D公司及开立人ZG银行。虽然基础合同专门就担保订立了仲裁条款，但只能视为D公司与H公司的意思表示，不代表ZG银行也有此意思表示。最高院认定了ZG银行并没有接受该专门的仲裁条款的意思表示，以及认为不能认定三方当事人就保函欺诈纠纷提交仲裁达成了一致，最终认定我国法院有管辖权。

11.由此看出，仅有基础合同的当事人专门就担保事宜单独订立的仲裁条款并不能约束独立保函欺诈纠纷案件。最高院考察ZG银行是否有接受该专门的仲裁条款的意思表示时有三个关注点：

关注点一：保函开立人是否有以书面形式将该专门的仲裁条款记载于保函之中（理解为该专门的仲裁条款直接记载在保函上）。

关注点二：保函开立人是否将该专门的仲裁条款以明示方式并入保函（理解为在保函上载明该仲裁条款的出处并约定该仲裁条款并入保函）。

关注点三：是否有证据证明保函开立人以其他形式表示受该专门的仲裁条款约束。

本案中，上述三个关注点皆为否定的结论，最高院最终认定不存在独立保函司法解释第二十一条第二款的例外情形。此三个关注点在一定程度上为独立保函业务的开展以及出现相关纠纷后的解决提供指导意义。

法条链接

12.《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十一条：

“受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”