司玉琢

海上雇佣救助又称固定费用救助，是指救助方依据被救助方的请求实施救助，不论救助成功与否，都按照约定的费用收取报酬的行为。[1]目前，实务中对雇佣救助的法律适用存在两种不同的观点：一种观点认为，雇佣救助属于中国法下的海难救助，签订的合同为海难救助合同，其费用为救助报酬，应适用《海商法》）第九章或中国参加的《1989年国际海上救助公约》（简称《1989年救助公约》）的相关规定；另一种观点认为，雇佣救助虽然从事了救助作业，但雇佣救助不采取无效果无报酬的原则，不要求有救助效果，故其并非《海商法》第九章和《1989年救助公约》意义上的海难救助，其费用也不是海难救助报酬，故不应适用中国《海商法》第九章和《1989年救助公约》的相关规定。[2]

   一、中国法下的雇佣救助

在中国，法律中并无雇佣救助的规定，只是在有关著述中有此类划分。[3]雇佣救助的上述含义，与英国法中的“雇佣服务”（engaged service）有联系又有区别。其联系在于：在英国法下，如果雇佣救助本身没有效果，但是财产因其他原因最终获救，其可能符合“engaged service”的规定而获得一定的救助报酬作为对救助方的补偿。其区别在于：第一，救助无效果的含义不同。英国法下，“engaged service”无效果只是指雇佣服务行为本身没有效果，但整个救助需要有效果，此时救助方才能获得报酬；中国法下，雇佣救助既不考虑其本身的救助效果，也不考虑救助的最终效果，均可以获得合同约定的报酬。第二，英国法下，“engaged service”与约不约定固定的费用没有关系；中国法下，雇佣救助必须约定固定的救助费用或费率。第三，中国法下，雇佣救助合同中必须要有“不论救助成功与否，均可获得固定的报酬”的明确约定，而英国法下，由于默认“engaged service”本身并无救助效果，因此不需要如此约定。如果该行为本身有效果，就不是“engaged service”了，而是一般的海难救助。第四，“engaged service”的目的在于给予救助方所花费的时间、劳务、费用、所承担的风险和丧失的机会的补偿，其数额由法院比照救助报酬的计算方式裁量。而在雇佣救助中，救助方可以诉请合同约定的报酬，除显失公平外，法院对此不予增减。所以，中国法下的雇佣救助和英国法下的雇佣服务虽然均有雇佣两字，但其含义已经有了根本的改变，不能将两者混同。事实上，中国法的雇佣救助更接近美国的“不论救助成功与否都可以获得约定的固定报酬”的救助合同，[4]

二、海难救助的基本原则——“无效果无报酬”

确定雇佣救助是否是法律规定的海难救助的标准有两个：一是该行为是否是一种救助行为，这是客观要件；二是该行为的目的是否为了获得法律规定的救助报酬，这是主观要件。只有同时符合这两个要件的行为才能被纳入海难救助的范畴。尽管“在任何书中都找不到一个确切的海难救助的定义”[5]，但学理上认为其需要具备四个要件：被救财产为法律所认可、被救财产处于危险之中、救助人进行救助与被救人接受救助均为自愿和“无效果无报酬”。[6]四个要件构成完整的、特殊的海难救助的法律制度，说它特殊就特殊在“无效果无报酬原则”的报酬计算上，这是海难救助的本质特征，并且在报酬的计算和支付上体现了鼓励救助的目的。[7]《海商法》第171条规定了第九章海难救助的适用范围：“本章规定适用于在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助。”本条规定并未揭示出当事人意欲发生的法律效果，不是对海难救助的法律行为定义，而是对救助作业的事实行为定义。[8]海难救助法律行为是指救助方从事了海上救助作业并意欲获得救助报酬的行为。因此，雇佣救助是否是救助行为，首先要看雇佣救助合同所约定的内容到底实施的是救助作业，还是合同约定的一般作业。例如，雇佣拖轮将港口中起火的船舶脱离港口而不涉及到灭火，或者将一艘失去动力的船舶拖至港口修理而不涉及到对被拖船的救助，则不能认定其为救助作业，这是判断救助行为的客观要件。其次，如果雇佣救助符合《海商法》或《1989年救助公约》所规定的救助作业要件，判断其是否为《海商法》第九章的海难救助，还要从该行为是否符合法律所规定的主观要件——欲获得“无效果无报酬”原则下的救助报酬。亦即，该行为是否为法律规定的救助作业并不当然决定因该行为而订立的“救助合同”的法律适用。

此外，《海商法》第180条规定的救助报酬和第182条规定的特别补偿，[9]虽然具有不同的法律含义，但特别补偿是建立在对构成环境污染损害危险的船舶或者船上货物进行的救助，且是在按照“无效果无报酬”原则获得的救助报酬，少于依照第182条规定可以得到的特别补偿，方有特别补偿的支付。这也从侧面印证了《海商法》特别补偿的规定仍然是建立在救助报酬的“无效果无报酬”原则基础之上。同样，人命救助的酬金，也是建立在对财产救助的“无效果无报酬”原则的基础之上：在同一海难救助事故中，即使人命救助有效果但如果没有救助报酬和特别补偿的支付，就不可能有人命救助的酬金。因此，在《海商法》下，如果没有“无效果无报酬”原则，就不会有按此原则计算的海难救助报酬，没有救助报酬，也就没有特别补偿和人命救助酬金。一句话，没有“无效果无报酬”原则，就没有《海商法》第九章的海难救助法律制度。

三、雇佣救助合同属性——海上服务合同

雇佣救助虽然与海难救助有相似之处，如救助标的处于危险之中，合同双方都是一种自愿的行为等。但是，他们最为本质的区别在于报酬的计算上，海难救助实行的是“无效果无报酬”原则，而雇佣救助不实行这一原则。这就是说，海难救助的救助作业，其目的是为了解除或者减轻被救物的危险，解除或者减轻了被救物的危险，救助人有权依据《海商法》第180条计算救助报酬；没有解除或者减轻被救物的危险，则无权获得救助报酬。而雇佣救助的救助作业，其目的不是为了解除或者减轻被救物的危险，而是提供一种海上服务，不论此种服务是否解除或者减轻被救物的危险，救助人都有权获得约定的报酬，座位海上服务的对价。因此，从法律性质考量，雇佣救助是海上服务合同的一种，其仅有救助之名，不具救助之实。这种服务合同，可能是《海商法》中的有名合同——海上拖航合同，也可能是《合同法》中的承揽合同、委托合同等有名合同。

四、雇佣救助的法律适用——不适用《海商法》第九章和    《1989年救助公约》

由于合同的意思自治，于法无明文禁止的情况下，当事人可以在合同中选择适用法律的全部或部分。

《1989年救助公约》在制定的过程中，对公约的强制性和任意性有过争论，最终选择了任意性[10]。我国《海商法》第九章是参照《1989年救助公约》制定的，在该章强制性和任意性的问题上，同样也是任意性的规定。既然《海商法》第九章和《1989年救助公约》是任意性公约，当事人当然可以选择排除公约的整体适用。此时，其实不存在雇佣救助合同对《海商法》第九章和《1989年救助公约》的适用问题。现在的问题是，如何理解《海商法》第179条（公约的第12条）规定的“救助未取得效果的，除本法第182条或者其他法律另有规定或者合同另有约定外，无权获得救助款项。”该条中的“另有规定”当然是指中国法另有规定，中国法除《海商法》第182条特别补偿的例外规定外，再无其他有关的例外法律规定。关于“合同另有约定”，据权威的《肯尼迪和罗斯海难救助法》一书介绍：如果合同约定与《89年救助公约》第12条第2款（《海商法》第179条）“无效果无报酬”规定相反，合同约定的条款可以约束当事人，但这种约定的报酬并非“本公约下”（under this Convention）的救助报酬。[11]有学者认为，《海商法》第179条规定的“合同另有约定”不适用“无效果无报酬”，但《海商法》第九章的其他条款还是可以适用的[12]

笔者认为，海难救助法律制度是一个有机的整体，其核心是“无效果无报酬”，这是决定合同性质的灵魂，抽掉海难救助的灵魂，与之相配套的其他规定也就失去单独存在的意义，当然也就谈不上对其他规定的适用。至于公约虽然规定的特别补偿作为无效果无报酬的例外，这是法定的排除而非意定的排除，并不改变《海商法》第179条和《1989年救助公约》第12条规定的法律效力。因此，在现行法下，雇佣救助不仅仅是对《海商法》第179条“无效果无报酬”的适用，而是对《海商法》第九章和《1989年救助公约》的整体不适用。[13]除非我国法律另行做出明确的规定。

需要说明的是，《海商法》第174条、第177条（《1989年救助公约》第8条和第10条）涉及对人命和环境救助的公法义务，雇佣救助不适用《1989年救助公约》，不等于也排除了对环境和人命救助的公法义务。即使救助公约中没有作此规定，救助人仍然有此义务，《联合国海洋法公约》和《中华人民共和国海洋环境保护法》[14]都有相应的规定。

[1]傅廷中.海商法论[M].北京：法律出版社，2007：334.

[2]司玉琢、吴煦，雇佣救助的法律属性及法律适用，《中国海商法研究》，2016年第3期，第3-11页。

[3]张既义、司玉琢、尹东年、於世成编著，海商法概论[M].北京：人民交通出版社，1983：152.

[4]美国的海上救助法的有关判例，将合同救助和救助合同加以区分，前者一般性描述一种救助行为，后者则是对包括救助报酬在内的双方法律行为的一种概括。合同救助属于海难救助，但是该救助所签订的合同则不一定属于海难救助法意义上的救助合同，美国法对救助合同的约定有一定的限制：如果合同约定在任何情况下，不论救助成功与否都可以获得约定的固定报酬，即所谓的雇佣救助，这种约定本身并不一定影响救助合同的性质，但是救助方在诉请救助报酬时，会阻碍其提起海难救助之诉的提起，而只能根据合同请求约定的报酬，这种合同约定的报酬并非法定的救助报酬，而是一般的服务合同的约定报酬。参见Munson Lines v. Seidl, 71 F.2d 791 (7th Cir.), cert. denied sub non.Farley v. Seidl, 293 U.S. 6o6 (1934); The Parisian, 264 Fed. 511 (5th Cir.),cert. denied sub nor. Stancil v. Leyland S& Co., 253 U.S. 491 (1920).

[5] Stowell.The Governor Raffles(1818) 2 Dods.14.At p.17.

[6]司玉琢主编，海商法（第四版）[M].北京：法律出版社，2018：251-254.

[7]司玉琢主编，海商法（第四版）[M].北京：法律出版社，2018：254. 

[8]参见《1989年救助公约》第1条（a）项规定，“救助作业，系指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动。”

[9]《89年救助公约》对应《海商法》第180条和第182条的分别是第13条和第14条。

[10] CMI的草案报告阐述了这些争论：（1）公约的强制适用会使很多国家不愿加入，会延缓公约的生效并降低海难救助法律的国际统一性。（2）强制适用在某些情况下并不比合同自由更优，例如对环境损害来说，合同中规定按照救助进度即时支付特别补偿比在救助结束后支付对救助人更安全。（3）在公约制定过程中有些协会提出规定公约的某几条或某一条强制适用，但是在讨论中并未获得足够的支持。（4）支持公约强制性适用的观点认为，为避免类似阿莫柯·卡迪兹号（Amoco Cadiz）油轮事故的发生，至少要在减少和防止环境损害方面的条款规定强制适用。但反对者认为，在油污的特别补偿上，劳氏救助合同（LOF）下的“安全网条款”能更好地平衡各方的利益，不需要公约的强制适用，而且公约特别补偿的条文就是按照劳氏救助合同设计的。

[11] FRANCISD. Rose. Kennedy and rose law of salvage [M]. London：Sweet and Maxwell，2009：368.

[12]李海，“关于‘加百利’论救助案若干问题的思考”，《中国海商法研究》，2016年第3期，第24-34页。

[13]在这一点上，本人的观点与最高院2016年7月26日，“加百利”轮海难救助合同纠纷再审裁判要旨有所不同。该案判决认为，雇佣救助仅仅是不符《海商法》第九章的“无效果无报酬”原则。参见The “Archangelos Gabriel”, Supreme People’s Court of China (Civil Judgment) 7 July 2016,【2016】7CMCLR 1;参见司玉琢、吴煦，雇佣救助的法律属性及法律适用，《中国海商法研究》，2016年第3期，第3-11页。

[14]参见《联合国海洋法公约》第Ⅻ部分“海洋环境的保护和保全”以及《中华人民共和国海洋环境保护法》第八章“防治船舶及有关作业活动对海洋环境的污染损害”的规定。