陈林[1]

内容摘要：本文介绍了海事法院扣押船舶的定义和条件,重点分析了海事法院在船舶扣押各阶段可能面临的时限风险、担保风险、扣船后风险及海事法官职业风险，并结合扣船实践，针对各类风险提出了重预判、重担保、活处理的办案思路和措施,旨在使海事法官在扣船时能最大限度规避风险、定纷止争。

关键词：扣船风险反担保防范与应对

一、船舶扣押的定义及条件

(一)定义

关于船舶扣押（扣船）,不同条约和法律文本有不同的规定。1952年《统一海船扣押某些规定的国际公约》第1条第(2)项规定,“扣押”系指通过司法程序滞留船舶，以保全海事请求，但不包括执行或满足某项判决中船舶的扣留。1999年《国际扣船公约》第2条规定,扣押指经法院命令,为保全海事请求而对船舶作出的任何滞留或对其离开作出的任何限制,但不包括为执行或履行法院判决或其他可执行文书而扣留船舶。我国有多个关于船舶扣押的法律文件,但目前生效的最重要的法律是《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称海诉法）,该法未直接对船舶扣押下定义,而是将其视作诉讼(仲裁)保全措施的一种,即基于一定的海事请求,可申请扣押船舶。虽然前述三个法律文件立法背景、采用的立法技术虽各有不同，但从中不难将扣船的定义归纳为:为实现特定海事请求,海事法院对船舶采取扣留或其他限制船舶移动、运营的强制措施。扣船从民诉法上看是财产保全,但若将其作为英美法中的对物诉讼来理解则更为精确。虽然我国并无对物诉讼制度,但海诉法第12条将海事请求保全的范围扩大为对被请求人的财产所采取的强制措施,该法第25条同时规定，海事请求人申请扣押当事船舶，不能立即查明被请求人名称的，不影响申请的提出，此种立法例意味着请求人可不受民诉法关于起诉应有明确的被告的约束。

（二）条件

船舶扣押须满足一定条件，包括申请事由和申请主体。海诉法第21条采用列举式的方法规定了当事人可以申请扣押船舶的二十二种情况，第23条规定了海事法院依职权扣押船舶的情形及例外。较1952年扣船公约,海诉法将环境污染、打捞沉船、港口规费、保险费和互保会费、佣金和代理费、船舶买卖也被作为当人事申请扣船的理由。海事法院在确定海事请求保全的请求人主体是否适格时,可直接根据其请求理由进行审查判断,对不在上述规定范围内的申请,告知当事人撤回或裁定驳回。

二、扣船风险种类及应对

海事法院扣船往往面临时限风险、确定担保的风险、活扣和死扣中存在的风险及海事法官的职业风险，若不能有效应对并加以防范，将产生诸多不利影响。现分述之：

（一）立案阶段时限导致的程序性风险及防范

海诉法第17条规定，海事法院在接受申请后，应当在四十八小时内作出裁定。裁定采取海事请求保全措施的，应当立即执行。四十八小时时限的规定固然倾向于保护当事人的合法权益，但海事法院须在此时限内完成包括资料审查、提示当事人缴纳申请费、确定担保到位、制作文书等一系列工作。由于时间紧迫，可能产生立案审查疏漏、文书制作瑕疵以及无担保立案等一系列问题。如现行法律并未将当事人提供担保列为海事法院受理扣船申请的必要条件，从一般程序上看也无此必要，在请求人无法按时足额提供担保时，海事法院在实务中可有两种处理方式：一是按海诉法第16条规定驳回申请；二是实践中通行的做法，即先立案，待请求人担保到位后作出准许申请的裁定。此种情形下，海事法院为保护请求人合法权益的初衷是好的，但是这种“原告有理、先入为主”的心理可能直接导致海事法院作出裁定的时间在四十八小时以外，或作出裁定后未立即执行，海事法院此时面临程序错误的风险，而这种细节导致的风险往往被忽略！

针对时限风险，立案人员在首先应当破除先入为主的心理观念，客观理性地认识到，虽然请求人最大的敌人是时间，但法院更应关注公正与效率的平衡，尊重和保障请求人与被请求人的诉讼权利。第二，严格适用海诉法和民诉法，审查判断当事人提供的材料是否齐全、形式是否为原件、涉外当事方是否提供了公证认证材料、提供担保的能力及时间、船期、法庭到港口距离、文书落款时间和准确性等，告知请求人若无法尽快提供担保，法院将驳回其申请，以此确保立案时间和文书作出的时间符合法律规定。担保到位后，应当尽最大注意义务甄别担保函原件真伪、内容，并及时与法院财务人员确认现金担保到账情况，而不可仅凭付款水单认定担保到位。前述工作落实后，方可发出裁定扣船。

（二）担保风险与技术处理

我国民诉法将财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全，两种保全在条件、提供担保及法院作出裁定的时间及管辖等存在差异，但海诉法中却未区分诉前海事请求保全和诉中海事请求保全。一般而言，请求人请求保全必须提供担保，如果不提供担保，海事法院可驳回其扣船申请。但海诉法的此种立法思路已有所松动，根据《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶相关问题的规定》(以下简称《规定》)第4条，海事请求人申请扣押船舶的，海事法院应当责令其提供担保，但具有下列情形之一的可以不要求提供担保：（1）海事请求人资信良好，具有承担相应民事责任的能力且不存在执行障碍；（2）因船员劳务合同、海上人身损害赔偿纠纷申请扣押船舶且事实清楚、债权债务关系明确。《规定》并未明确资信良好的判断标准，笔者认为，确定资信良好应当从公司性质和规模、是否上市、财务报表、管理层的稳定性和以往涉诉纠纷的处理记录等综合考虑。当然，其代理人及代理人所在单位的有关船舶扣押的执业记录也可作为参考标准之一，此项中的各项标准因无大量案例作支撑，均应当从严把握。而第二种情形应不作特别要求，因为从纠纷性质判断，船员劳务合同纠纷涉案金额一般相对较小，请求人申请扣船确为其实现债权的有效方式，调解的成功率也较大。鉴于海事法院在收到扣船申请时当事方的权利义务并未最终确定，且扣船对船舶经营产生的巨大影响，就目前的法律规定而言，请求人提供扣船担保极为必要，理由是：如果担保过低，则被请求人可能由于船舶被错误扣押而产生巨额损失，权益难以得到保障。海事法院在低额担保条件下若产生扣船错误，回旋余地也极小，容易发生缠访等风险。此外，海事法院还面临当事人对船舶扣押期间的各项维持费用与支出（船舶看护费、靠泊费等）支付不能的风险。倘若担保过高，无疑也将加重请求人的诉累，其通过扣船达到诉讼目的的效果亦不能顺利实现。因此，根据不同情形确定担保的金额及比例是扣船的关键。那么，在请求人提供担保的情形下，如何确定担保的形式、金额和比例呢？

1、担保形式

当事人申请扣押船舶的案件，除严格审查法律关系，要求请求人提供可靠的证据外，担保形式应该严格审查，确保充分可靠，同时从担保人的资格、担保的内容、担保的效力、实现海事请求人债权的方式等几个方面进行全面审查。根据海诉法第75条的规定，海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。海诉法第73条第2款规定，担保的方式为提供现金或者保证、设置抵押或者质押。根据扣船实践，现金担保具有诸多优势，但如果一次性提供足额现金担保确有困难，但根据案件特点必须提供现金担保，可采用动态担保，即先提供上述条款规定的部分现金担保，随着保全时间的推移，由承办庭合议后书面通知请求人追加担保。请求人提供船舶、房产或车辆作补充担保的，须核实该项财产并采取查封措施。在新近的一次扣船中，因请求方为德国境内某银行，且在中国无派出机构或代表机构，一次性提供大额担保存在外汇批准存在困难，为最大限度防止担保不足带来的风险，海事法院除要求请求人提供一定数量的现金担保外，还要求代理该公司的律师事务所出具保函并提供相当数量的保证金，防止了可能发生的担保风险。

2、担保金额、比例的预估和确定

（1）如何预估因保全错误可能造成的损失和保全期间可能发生的费用？

根据海诉法第76条规定，海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供担保的数额，应当与其债权数额相当，但不得超过被保全的财产价值。海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。具体数额由海事法院决定。海诉法解释第24条规定，申请扣押船舶错误造成的损失，包括因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出、船舶被扣押造成的船期损失和被申请人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。而《规定》对船期损失、维持费用和支出可暂按30日扣押期间计算，情况紧急时，可以允许海事请求人分批提供担保。笔者认为，请求人在申请扣船之前，必须先行先行垫（支）付必然发生的看管费、停靠费，在船舶拍卖时，可就此费用进行债权登记优先作为为实现债权发生的必要费用而优先支付，这种安排既可以保持船舶的日常供应，又能使请求人不因为实现债权而产生损失。

（2）如何确定担保的下限、比例和金额？

要使风险可控，应当采用边际理论和下限思维，对最低担保额进行确定。当事人申请扣押营运中的船舶时应提供现金担保，原则上应不少于当事人申请保全标的额的30%。在限制船舶产权的情形下，提供的现金担保数额不少于申请保全金额的10%。当事人申请保全的标的额偏低时，其申请扣押船舶提供的反担保现金额度最低不少于被扣押船舶15至30日的营运损失[2]。关于担保比例和金额，在原则上适用最低30%的基础上，可采取不可接受风险分析和可接受风险分析相结合的方式，预先设定十二项指标：船况、船舶倾覆可能、天气、船员情绪、请求人以往扣船记录、代理人执业资信、扣船时间与费用、协助部门配合度、可追加担保能力、预付金额比例、船舶被拍卖可能性、债权人数量。将前述指标划分I、II、III、IV四个等级，即I级风险（大，不可接受风险）、II级风险（中）、III级风险（小）、IV(极小)。若某项指标被评为II，则相应增加15%的担保，若为III则增加担保的比例为5%，若为IV则忽略，若有一项为I,或五项以上高于II，则视为不可接受风险，应当提供全额担保或相当于船舶价值的担保。

（3）担保提交给海事请求人的处理

海诉法第74条规定，海事请求人的担保应当提交给海事法院；被请求人的担保可以提交海事法院，也可以提交给海事请求人。若担保提交给被请求人，那么在被请求人违反义务时海事法院应当如何处理？在被请求人无力或怠于履行生效的诉讼文书、仲裁文书或者双方通过自由协商确定的义务的情况下，海事请求人应当根据担保法的相关规定主张自己的权利[3]。

（三）船舶被扣押后的风险与防范

1、活扣和死扣

扣船份分为活扣和死扣两种，方式各有利弊，但所面临的风险和应对有所不同。活扣指海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分（转让登记）或者抵押登记等方式允许该船舶继续营运。活扣有两个条件限制，首先必须经海事请求人的同意；其次，船舶的继续营运一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。与禁止船舶离港的死扣方式相比，活扣一般仅针对船舶处分权和抵押权等权利进行限制，而不对船舶的营运造成太大的影响。在行情较好的情况下，采用活扣方式有利于使被申请人获得持续偿债的能力，以一定期限内的船舶营运收入分期偿债，此种情形下的船舶扣押既能够一定程度上满足请求人的诉求，又不使船舶陷入“死地”，当事人往往因此达成和解。实践中也存在经请求人同意，法院允许被扣船舶完成多个航次，这种做法在现行法律体制下的合法性值得商榷，但反映出司法实践的能动性和超前性对法律僵硬性的突破。同时，活扣较之死扣的另一个优点是请求人不需要对活扣期间的船舶风险承担责任。

2、活扣风险与防范

活扣状态下，船舶脱离了海事法院及海事行政部门的监管，存在以下几种风险：

一是船舶逃逸和灭失风险。内河上游地区易发生此种风险，如当事人无视法律规定，将船舶驶入较小的支流甚至被拆解处理。即便是死扣，当事人驾船逃逸的风险也依然存在。一旦发生当事人驾船逃逸，应借助外力对船舶实施控制。为外轮的，应当及时通知边防和下一港口的港监部门、海事部门及边防部门采取相应措施。如为内河船舶，应当及时通过海事局联系闸口，如在一次扣押船舶时，海事法院利用船舶处于两个港闸之间的有利情况，分别向港闸管理部门送达扣押船舶命令等扣船法律文件，使该船舶实际上被扣押之状态，同时免除了看船费用，此是巧例。

二是船舶活扣期间被其他海事法院扣押、拍卖。业内对此并没有明确统一的关于被活扣船舶不得同时被死扣的规定，不同的海事请求保全人仍然可以申请海事法院对同一船舶进行扣押，对此类冲突，可在全国海事审判年会上提出，研究统一方案予以解决。

三是活扣船舶营运中可能发生碰撞、触礁、海滩而灭失或损坏，或产生优先债权，从而影响扣船请求人的海事请求的实现。如果被请求人未对该船舶办理保险或保险不足、过期，均会加大请求人的风险[4]。

3、死扣风险与防范

活扣针对内河船舶及登记在国内的船舶较为有效，对争议较大和外籍船舶一般宜采取死扣方式。死扣期间船舶和船员的风险主要表现为：

一是船舶安全隐患。在扣押期间因天气因素导致船舶倾覆或发生不可预知的风险，如台风过境，风浪较大无法在锚地继续扣押。船舶配员数量对船舶安全的影响同样值得关注。死扣时间往往较长，某些国内船员因各种因素可自由离船，若无法满足海事部门规定的最低适任船员配员标准，则船舶在靠泊期间的风险难以控制。为防范此类风险，海事法官应当在扣船时与海事部门进行沟通，告知海事部门、长航公安部门、船东或船舶管理人一旦发生船员上下船交班的情形，应当履行告知程序，以便随时掌握船舶动态，确保船舶在扣期间的安全。

二是船员健康与安全隐患。在某海事法院处理的一件扣押外轮案件中，涉案船舶的船员均为朝鲜籍，因扣押时间长达近一年，船员情绪波动很大，少数船员罹患疾病须下船动手术。海事法官及时解决了船舶淡水、食品供应问题，与该国使领馆沟通并提供了必要的人道医疗帮助，从而使船舶拍卖顺利进行。此外，因船员个人素质良莠不齐导致的贿赂、盗窃、斗殴、嫖娼等刑事案件也散见于扣船过程中。

三是特种船舶的扣押风险。船舶种类繁多，按照用途可分为客货船、普通货船；集装箱船、滚装船、载驳船；散货船、特种货船、油船、化学品船、液化气体船等。如化学品船舶扣押后，应当及时告知船方检查卸货后是否存在残留化学品，防止可能存在的大气、水污染和中毒事件的发生，如苯类化工品对水域、人畜的污染导致的后果就极为严重。废钢船的扣押比较特殊，废钢船进口是常见的国际贸易方式之一，废钢船一般指接近报废年限或因船况原因应当报废的船舶，船舶性能较其他正常船舶较差，若需将船舶拖至其他水域停泊扣押时，应当做好相应的停靠、牵引预案，防止船舶因船况不佳导致火灾、倾覆和造成环境污染。

（四）海事法官扣船职业风险分析及防范

1、职业风险的类型。海事法官在扣船时面临的以下职业人身风险值得关注：（1）来自船舶本身的风险。术业有专攻，海事法官可能因未经过专业的训练或缺乏专业的轮船知识而对船舶结构、船体、船况等缺乏了解，从而在登轮过程中，因风大或踏空不慎落入江中或海中，或在船上被作业的机械或缆绳击中或接触感染某类化学品中毒，此类人身风险大多是致命的，故不得不提；（2）来自船员的风险。海事法院扣押船舶是强制措施，对船舶的营运造成影响是确定的，但是海事法官对船员与船东关系、船员心理状态和语言沟通等非涉案纠纷因素的了解却是不确定的。特别是在扣押外轮的过程中，在外国移动领土上面对外国籍当事人时，海事法官在船上可能面临语言沟通障碍、信息传达失真、船员心理和性格等个性因素导致的人身攻击。

2、应对与防范。（1）勤学。海事法官应当查阅相关资料和文件，积极学习船舶知识。海事法院也可派员至航运公司的船舶上跟船实习，加深感性和理性认识，减少因无知带来的风险；（2）选择合适时间登轮。在登轮时机的选择上，应尽量在船舶靠泊时登轮，如确需要至锚地登轮，应当观察天气，在白天天气情况较好的情况下登轮，预留返回时间，做到在天色变暗前和落潮前时返回。对交通艇的选择是就大不就小；（3）注意船上的标识，关注脚下和头上；（4）严格遵守扣船程序。先向海事部门送达法律文书，告知海事部门协助海事法院扣押该船舶，如果被扣押船舶为外轮，应当同时通知边检部门协助执行扣押，多数情况下应当由边防人员协助监管，防止船舶逃逸，内河船舶可由长航公安机关协助监管。向船上送达文书，进入的区域应限于船长室和驾驶台，切不可因为好奇而进入作业区或脱离群体单独在船上随意走动，尤其是船舶在锚地或者卸货过程中，容易造成误伤和其他风险。在船长签收扣船令及民事裁定书后，并将文书张贴于驾驶台，加贴封条。扣押外籍船舶的，登轮前最好安排代理陪同前往，目的是消除船方的抵触情绪。因为被扣押的船舶经营人和债务方极有可能不是同一人，船舶被扣押时，在船人员往往不了解情况，并且不同国家的人员对司法的感知能力和接受程度也不尽相同。据笔者亲历，一些国家的船员狡猾多变，且不善于配合、经常提出无理要求，第三世界国家船员由于其思想相对其他国家保守，较为老实本分。而土耳其、英国、美国和澳大利亚、南非等欧美国家或英语背景国家的船方对程序的要求较为严格，此时应当让代理事先沟通，说明情况，另一方面注意执法礼仪，将事先准备的话术按照法律规定的程序表述给船方，并告知其风险承担和应当做好的配合工作。

三、需要注意的问题

1、扣船对象和管辖。扣船，顾名思义,扣押的对象仅限于船舶,但实务中的海事请求保全也涵盖了对船载货物、船用燃油、船用物料等的扣押。关于管辖，海事法院采取海事请求保全措施适用法院地法。

2、扣船期限和解除。扣船期限为30日，倘若利害关系人异议成立或被请求人提供足额反担保或有正当理由申请解除海事请求保全的，海事法院应当及时解除保全。如果当事人在法定期限内不起诉或提起仲裁的，海事法院应当解除对船舶的扣押。申请人为申请扣押船舶提供限额担保，在扣押船舶期限届满时，未按照海事法院的通知追加担保的，海事法院可以解除扣押。

结语：宥于篇幅，本文对扣船的法律风险不能穷尽列举，需要指出的是，船舶扣押的法律风险不应当仅仅放在船舶扣押这一阶段进行分析，而应当在扣押船舶时综合船舶扣押、海事担保、债权登记、强制拍卖被扣押船舶、拍卖所得价款分配、以及登记案件的受理及审理诉讼的全部阶段进行通盘考虑，最大程度上降低海事法院的扣船风险。

[1]武汉海事法院助理审判员。

[2]《武汉海事法院关于立案工作的若干规定》第47条。

[3]潘绍龙著：《浅议<海事诉讼特别程序法>诉前保全之不足与完善》，载《海事应用法学研究》第465页，湖北人民出版社2004年10月第1版。

[4]张江艳著：《<海事诉讼特别程序法>的实施现状及完善》，载《海大法律评论》2005，上海社会科学院出版社2006年7月第1版第384页。