吴自力

在处理民商事纠纷中，存在两个不同性质的担保，一为民商事担保合同项下的担保法律关系，二为民商事诉讼活动中当事人或者第三人提供的担保。

根据两种担保的不同性质，各方的权利义务关系应当根据民商事实体法和民事诉讼程序法的规定分别处理。

裁判规则

为财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保。财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人。第三人提供担保的，对被保全人的损失，应当按照承诺承担相应的担保责任。

裁判实例

裁判法院：最高人民法院

裁判案号：（2017）最高法民终118号

青岛中金渝能置业有限公司（下称青岛渝能公司）诉青岛中金实业股份有限公司（下称中金实业公司）、滨州市中金豪运置业有限责任公司（下称中金豪运公司）申请诉讼财产保全损害责任纠纷案

最高法观点

为财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保。财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人。第三人提供担保的，对被保全人的损失，应当按照承诺承担相应的担保责任。

本案中，首先，中金豪运公司在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案中提供的担保，经该院审查接受后合法有效，中金豪运公司关于其担保因未经股东会决议而无效的上诉主张，缺乏法律依据。

其次，山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案中错误财产保全的行为主体是中金实业公司，而非中金豪运公司，中金豪运公司为中金实业公司提供保全担保，并不属于共同侵权行为。一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定认定中金豪运公司与中金实业公司构成共同侵权并承担连带赔偿责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。

第三，中金豪运公司出具的三份《财产保全担保书》中明确表示以其名下滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南都心世贸广场192号房产为中金实业公司的保全提供财产担保，如因财产保全不当给被保全人造成损失的，愿承担相应责任，故应在担保财产的价值范围内承担担保责任。中金豪运公司出具的担保书中没有承担无限连带责任的意思表示，青岛渝能公司关于中金豪运公司应按照担保书承诺而承担连带责任的主张与事实不符。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山东省高级人民法院（2014）鲁民一重初字第1号民事判决第一项、第三项；

二、变更山东省高级人民法院（2014）鲁民一重初字第1号民事判决第二项为青岛中金渝能置业有限公司有权就本判决第一项确定的债权对滨州市中金豪运置业有限责任公司名下滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南都心世贸广场192号房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。

法律依据

1.《中华人民共和国侵权责任法》第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条　申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

实务要点

01

根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”

“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。” 中金豪运公司抗辩，其为股东的财产保全提供担保未经股东会决议，该担保行为无效。

但是最高人民法院对此认为，中金豪运公司为中金实业公司申请财产保全提供的担保系其向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保。亦即，一旦公司作为担保人在申请财产保全时提供的担保经法院审查被接受以后，担保人不能以《中华人民共和国公司法》第十六条规定作为抗辩担保行为无效的理由。

02

民事诉讼担保不同于民商事担保。

两者的主要区别是：

第一，民商事担保发生在民商事行为中，为平等主体为建立某种经济关系通过自行约定而创设的一种法律关系，本质上属于私权的范畴；

而民事诉讼担保发生在诉讼过程中或之前，都与诉讼活动有关，是基于一种特殊的情况即希望法院从事一种特殊行为而创设的法律关系，其本质是一种诉讼法律关系，属于公权的范畴。

第二，诉讼担保发生在民事诉讼过程中，需向受理财产保全的法院提供，系对被保全人利益和法院民事诉讼程序顺利进行的双重担保，但是，被保全人对担保财产不享有实体上的优先受偿权；

民商事担保发生在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等民商事活动中，系向债权人提出，担保的目的是为了保证债权人的债权实现，债权人对担保财产享有优先受偿权。

第三，民事诉讼担保因担保人的单方意思表示而成立，不需要与被保全人订立担保合同；民商事担保需要担保人与债权人达成合意。

第四，民事诉讼担保受《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释调整；民商事担保受《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》等法律及其司法解释调整。

第五，对于民事诉讼担保，被保全人可以通过申请诉讼财产保全损害责任纠纷的诉讼请求担保人承担赔偿责任；对于民商事担保，债权人需要通过诉讼、仲裁或者实现担保物权的特别程序等途径实现担保权利。

03

需要指出的是，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第六条第三款规定，“对财产保全担保，人民法院经审查，认为违反物权法、担保法、公司法等有关法律禁止性规定的，应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保；逾期未提供的，裁定驳回申请。”

上述规定要求法院在决定是否接受财产保全担保时，仍然需要根据物权法、担保法、公司法的规定进行审查。

笔者认为，上述规定还是混淆了民事诉讼担保和民商事担保的区别